中科迅联智慧网络科技（北京）有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京01民终1177号 上诉人（原审被告）：中科迅联智慧网络科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街52号3号楼九层968号。 法定代表人：张睿，董事长。 委托诉讼代理人：李**，重庆**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，重庆炜***事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年8月22日出生，户籍所在地陕西省西安市。 上诉人中科迅联智慧网络科技（北京）有限公司（以下简称中科迅联公司）与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2022)京0108民初35201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，由审判员**独任审理，于2023年2月20日公开开庭审理了本案，上诉人中科讯联公司的委托诉讼代理人李**、**、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中科讯联公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回***全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1.***在试用期内工作不合格，在劳动合同试用期内，依法提前通知解除与其的劳动合同不属于违法解除。***在试用期内的工作表现，存在包括但不限于代码基础规范掌握不足、作为架构师未能给予普通程序员更多的指导、工作积极主动性不足，对上级交代的工作未能有效完成，且不对部门负责人进行反馈、不服从管理等等问题。***的工作表现表明其无法胜任岗位工作，中科讯联公司解除劳动合同合法合理。2.一审法院事实认定错误。中科讯联公司已足额支付***在岗期间的加班工资；根据公司规定，有工作任务需要加班的，应提出加班申请，经审批后才视为加班。中科讯联公司给***安排的工作量并不饱和，无需加班即可完成。因工作效率低下不能正常时间内完成工作事项的不视为加班，加班应事先通过公司的审批。 ***答辩称，同意一审判决。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.中科迅联公司支付***违法解除劳动合同赔偿金38000元；2.中科迅联公司支付***2021年9月1日至2021年12月14日超时、休息日、法定节假日加班费41813.02元；3.中科迅联公司承担诉讼费用。 一审法院经审理查明：***主张其于2021年8月30日入职中科迅联公司，担任架构师，双方签订有期限为2021年8月30日至2024年8月29日的劳动合同；月工资标准为38000元，中科迅联公司实行下发薪，每月10日支付上一自然月的工资；其正常出勤至2021年12月17日，在职期间存在平日延时、休息日及法定节假日加班，中科迅联公司没有足额支付加班费；2021年12月17日中科迅联公司以试用期表现不符合录用条件等为由解除劳动合同，系违法解除，应支付其违法解除劳动合同赔偿金。 就加班情况，***主张其在职期间存在加班，工作日超过标准工作时长9小时的为延时加班，共计加班122.1小时，其中2021年10月延时加班46.9小时，2021年11月延时加班51.5小时，2021年12月延时加班23.7小时，公司未支付延时加班工资；工作期间实行大小周工作制，每月有2天休息日加班，2021年10月10日、2021年10月16日、2021年10月23日、2021年11月13日、2021年11月27日、2021年12月11日均为休息日加班，中科迅联公司按照1倍支付加班费10482.75元，尚存在差额10482.76元未支付；2021年国庆节期间，其于2021年10月1日至10月3日加班，中科迅联公司按照日工资的60%的3倍支付了法定节假日加班费9434.48元，存在加班费差额6289.65元，此外2021年10月4日至10月6日期间其也存在休息日加班，公司按照日工资的60%的2倍支付了休息日加班费6289.65元，存在差额4193.10元。 ***以要求中科迅联公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委作出京海劳人仲字[2022]第5251号裁决书，裁决：驳回***的仲裁请求。***不服仲裁结果，于法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为：中科迅联公司经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃了应诉答辩、举证质证的权利。***主张其于2021年8月30日入职中科迅联公司，担任架构师，月工资标准为38000元，并向法院提交了微信聊天记录、“***拟录取通知书”电子邮件、新员工入职引导、劳动合同、银行流水等证据予以证明，劳动合同中载明的入职时间、拟录用通知书载明的入职时间、工资标准均与***的主张相一致，银行流水显示中科迅联公司每月均向***“代发工资”，***出示了上述证据的原件或原始载体，上述证据相互印证，已形成了完整的证据链。在此情况下，法院可以确认***与中科迅联公司存在劳动关系，并对***的主张予以采信，确认***于2021年8月30日入职中科迅联公司，担任架构师，月工资标准为38000元。 xxx的邮箱于2021年12月16日向***发送“关于劳动合同解除的通知”电子邮件，同时抄送***、**、李**等人，后缀均显示为“xxx1”，该邮箱亦曾发送过2021年10月及11月考勤表，上述邮件的被抄送人***等人均在考勤人员名单中，邮箱后缀也与新员工入职引导中企业邮箱的命名方式一致，***当庭出示了上述电子邮件的原件载体，上述证据能够相互印证，在中科迅联公司未出庭且未提交证据予以反驳的情况下，法院对xxx发送的电子邮件的真实性予以采信，确认该邮箱是代表中科迅联公司发送邮件。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中科迅联公司以***“能力与职级不符”等为由，依据“《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定及公司的相关规章制度”通知***于2021年12月17日解除劳动合同。中科迅联公司未出庭亦未就劳动合同解除情况提交证据，应承担不利后果，故该院认定中科迅联公司与***解除劳动合同缺乏依据，构成违法解除。***要求中科迅联公司支付违法解除劳动合同赔偿金38000元并无不当，该院予以支持，故中科迅联公司应向***支付违法解除劳动合同赔偿金38000元。 依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。***主张其在职期间实行大小周工作制，工作日存在延时加班，但其提交的企业微信打卡记录和“华能项目组”通知“996工作制”的聊天记录均无法出示原始载体，且仅凭电子打卡记录亦无法证明***主张的加班事实，故该院对于***主张的大小周工作制及延时加班情况不予采信，进而对其要求中科迅联公司支付延时加班费的请求不予支持。如前所述，该院对于xxx发送的2021年10月及11月考勤汇总表的真实性予以认可，中科迅联公司确认2021年10月***“非工作日加班2天”“10月1日-3日加班3天，10月4日-7日加班3天”，2021年11月***“非工作日加班2天”，***在收到考勤邮件后并未提出异议，故该院以双方确认的考勤汇总表作为认定加班事实的依据，即***2021年10月存在休息日加班5天，法定节假日加班3天，2021年11月存在休息日加班2天，对于***主张的其余休息日加班，***并未提交充分证据证明存在加班事实，故该院不予采信。***认可中科迅联公司已支付休息日加班工资16772.40元，法定节假日加班工资9434.48元，经核算，中科迅联公司应支付***2021年9月1日至2021年12月14日休息日加班工资差额7687.37元，法定节假日加班工资差额6289.65元。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、中科迅联公司于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同赔偿金38000元；二、中科迅联公司于判决生效之日起十日内向***支付2021年9月1日至2021年12月14日期间休息日加班工资差额7687.37元；三、中科迅联公司于判决生效之日起十日内向***支付2021年9月1日至2021年12月14日期间法定节假日加班工资差额6289.65元；四、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审审理中，中科讯联公司提交如下证据：1.岗位招聘需求，证明***不符合考核标准，试用期考核不合格。2.加班审批页面截屏；3.劳动合同；证据2-3证明劳动合同中对于加班有明确约定，经过审批的加班才是有效。***表示不认可证据1的真实性和证明目的，证据2的真实性无法核实，不认可证明目的，认可证据3的真实性，但不认可其证明目的。本院认为，中科讯联公司提交的上述证据不能推翻已确认的“考勤汇总表”，故对其证明目的不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本案事实尚有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。同时，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中科讯联公司以***工作不合格为由解除劳动合同，应就该主张提供相关的证据证明，但中科讯联公司并未提交相关的证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定中科讯联公司违法解除劳动合同，于法有据，本院予以确认。中科讯联公司提交岗位招聘需求、加班审批页面截屏、劳动合同等证据不足以推翻考勤汇总表，故一审法院根据双方确认的考勤汇总表作为认定加班事实的依据，并无不当，本院予以确认。中科讯联公司的上诉请求缺乏依据，不能成立，本院不予支持。 综上所述，中科讯联公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中科迅联智慧网络科技（北京）有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 员　　郭　勇 二〇二三年二月二十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　焦　淼