某某、某某等确认合同无效纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2454号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月17日生，汉族，住江苏省高邮市。

上诉人（原审原告）：***，男，1979年6月26日生，汉族，住四川省广安市广安区。

二上诉人特别授权委托诉讼代理人：谭永朝，系贵州诚律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏宏翔照明电气有限公司，住所地：高邮市菱塘回族乡工业园区，统一社会信用代码：913210847579512031。

法定代表人：吴宏太，系该公司执行董事兼总经理。

特别授权委托诉讼代理人：杨茜显，系贵州工问律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六盘水市水城区城市管理综合行政执法局，住所地：贵州省六盘水市水城区双水街道广场社区兴县路，统一社会信用代码：115202213220318035。

负责人：杨廷尧，系该局局长。

特别授权委托诉讼代理人：漆鸿玮，系贵州金鸟律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人江苏宏翔照明电气有限公司（以下简称“宏翔公司”）、六盘水市水城区城市管理综合行政执法局（以下简称“水城区城管局”）确认合同无效纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2021）黔0221民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，应发回重审。庭审后，上诉人通过多方查询得知，宏翔公司的委托代理人杨茜显系贵州驰宇律师事务所的专职律师，根据《中国执业律师管理办法》第四十七条的规定，专职律师在执业期间不得在执行律师事务所以外的机构兼职。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十八条的规定，一审中，宏翔公司的委托代理人杨茜显以该公司法务部门主管的身份参加庭审，一审未要求其提供劳动合同、社会保险等证明其公司员工身份的材料，程序违法，应发回重审。二、一审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。1、一审以上诉人和宏翔公司均未提供挂靠合同等相关证据予以证实挂靠关系的成立，系事实认定错误。在本案的审理过程中，上诉人与宏翔公司均认可双方存在挂靠关系，且向一审提交了上诉人与宏翔公司于2017年7月8日签订的《借款协议书》，在该协议书的首部明确载明“2015年乙方以甲方名义通过招投标得到贵州省水城县节能改造项目，并以甲方为合同主体和水城县规划局签订了合同”，同时宏翔公司一审提交了（2020）苏1084民初3753号民事判决书，该判决书载明“2015年两被告以原告江苏宏翔照明电气有限公司的名义，通过招投标获得了贵州省水城县节能改造项目，并以江苏宏翔照明电气有限公司为合同主体和水城县规划局签订了合同”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，人民法院已经查清的案件事实可以作为证据使用，上诉人与宏翔公司的陈述及提交的证据已足以证明双方之间系挂靠关系。一审作出的判决认为双方不存在挂靠关系，与（2020）苏1084民初3753号民事判决书认定的事实不一致，究竟以那一份为准，必然会导致“同案不同判”的后果。2、一审认定案涉工程的施工合同合法有效，系事实认定错误。（2020）苏1084民初3753号民事判决书要求上诉人向宏翔公司支付借款和货款，而本案一审判决却认为双方不存在挂靠关系，认为案涉工程的施工合同有效，案涉工程款归宏翔公司所有。如果案涉工程施工合同有效，案涉工程款归宏翔公司所有，那么上诉人是在履行宏翔公司赋予的工作职责，因案涉工程所产生的借款或货款就不是真实的借贷或者买卖，上诉人无须承担责任。3、一审以上诉人与宏翔公司可能存在合作关系，系猜测行为，导致认定事实错误。综上，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律若干问题的解释》第一条的规定，宏翔公司与水城区城管局于2016年2月5日签订的《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》系无效合同。在施工合同无效的前提下，上诉人作为实际施工人，在工程验收合格的前提下，案涉工程的工程款应属于上诉人所有。

宏翔公司辩称，一、一审代理程序并无不当，且有据可依。宏翔公司的一审代理人因业务发展于2021年1月下旬开始申请设立律师事务所，并于2021年1月27日取得《律师事务所名称预核准通知书》。在此期间，代理人一直在筹办相关手续资料，并已停止律师执业活动。2021年3月18日，代理人取得《贵州省司法厅准予行政许可决定书》，成立了个人律师事务所。本案一审开庭时间为2月18日，该时间点代理人正在筹建新所，还没有领取到新的律师执业证，也没有注册机构，故不存在上诉人所称的在一家律师事务所执业同时又进行机构外兼职的情形。另外，一审代理人有全国企业法律顾问执业资格证书，具备企业风险和项目咨询管理的专业经验。按照《企业法律顾问管理办法》第三条、第九条第六款的规定，宏翔公司与一审代理人的服务内容和用工形式有据可依，依法应受法律保护。二、上诉人存在主观错误，本案合同从性质上来说应该是技术服务合同，而不是建设工程施工合同，依法不能适用建工的相关规定和司法解释，更不能将其作为审判依据。案涉项目由湖南天鉴工程项目管理有限公司（以下简称“天鉴公司”）于2015年10月26日在中国政府采购网上进行公示采购，采购公告中的项目名称为《水城县城区道路路灯节能及能源合同管理服务项目》，该项目属于合同管理的服务类项目，并非工程施工，同时，公告中也没有要求供应商提供建筑施工资质。同年11月5日，天鉴公司向宏翔公司发放了《中标通知书》。2016年2月5日，宏翔公司与水城区城管局签订《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》，约定1651600元的路灯更换、每年400000元维护费（共计10年）以及10年总计22885640元的节能效益分享（需经第三方定期计量认定和技术检测，由宏翔公司按季度分享80%节能效益）。基于该合同，水城区城管局和江苏省节能技术服务中心又签订了节能效果和照度检测的《技术服务合同》。以上可知，本项目挂网采购时已经注明是“服务类项目”，并非工程类施工招标。另外，按照黔府办发［2014］34号《省人民政府办公厅关于印发的通知》，本合同签订的宗旨是促进公共机构的资源计量和能源管理，立足技术服务，规范职能转型。故，上诉人声称自己为实际施工人，并要求按照建设工程施工合同主张权利，明显属于主观认识错误，没有法律依据，依法应予驳回。三、上诉人在项目初期是宏翔公司分公司的负责人，是代表公司履行职务行为，其并不具备实际施工人的身份，也无权主张本案诉请。事实上，在案涉项目初期，上诉人***是宏翔公司贵州分公司的负责人，而***是扬州市宏翔照明电气有限公司（宏翔公司前身）水城分公司的负责人，故上诉人与宏翔公司实际是上下级关系，并非挂靠关系。也就是说，上诉人在开展本案业务期间，从身份关系和合同表现形式来说都是履行职务的行为。因此，在案涉项目中，上诉人是代表宏翔公司签订和履行合同，具有表见代理的合同效力。而上诉人声称系借用名义签订合同的主张，只能照明上诉人与宏翔公司之间存在特定的内部合作关系，这种合作关系已经通过《借款协议书》进行了约定和处分，但并不因此影响案涉项目的对外合同效力。《借款协议书》中已经明确约定上诉人欠付宏翔公司出借款，退一步说，即使本案合同效力存在问题，最多也就是变动《借款协议书》的还款方式而已，并不因此免除上诉人的所有债务。而且，扬州市中级人民法院对《借款协议书》作出了合法、有效的判决支持［（2021）苏10民终602号民事判决书］，认定上诉人欠付宏翔公司出借款的事实，同时也对《借款协议书》签订之前的债权债务进行清账结算的事实予以了认定和支持，依法保障了宏翔公司的合法权益。故，本案明显是上诉人有错在先，二人串谋截取宏翔公司的季度回款后又提起本案诉讼，对其不诚行为，请依法进行明查和惩处。

水城区城管局辩称，请求依法驳回上诉人对水城区城管局的诉讼请求。一审认定案涉施工合同有效，认定事实准确，适用法律正确。水城区城管局与宏翔公司于2016年2月5日签订《贵州省水城县智能化LED道路照明节能能源管理分享型合同》系双方真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，是有效合同，案涉合同是严格按照招投标程序进行，故该合同符合法律法规的规定，且双方也按照合同约定在履行合同内容。

原告***、***向一审法院提出诉讼请求：１、确认宏翔公司与水城区城管局于2016年2月5日签订的《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》为无效合同；2、判令宏翔公司将水城区城管局于2017年7月8日前支付的工程款2608500元返还原告（原告保留2017年7月8日以后的工程款另案起诉的权利）；每笔款项自宏翔公司收到之日起，按照LPR计算利息至判决生效之日止；3、本案的诉讼费、保全费等由宏翔公司承担。

一审法院认定事实：2021年1月1日，水城县城城乡规划和城市管理局更名为六盘水市水城区城市管理综合行政执法局。2015年11月5日，代理机构湖南天鉴工程项目管理有限公司向宏翔公司发出《中标通知书》，载明：“你方于2015年10月30日上午09点30分前（投标日期）所递交的水城县城区道路路灯节能改造及能源合同管理服务项目（项目名称）投标文件已被我方接受。在湖南天鉴工程项目管理有限公司会议室进行开标，经评标委员会评选和推荐，公示期已结束，确定你单位为中标人。中标价：大写人民币：壹佰陆拾伍万壹仟陆佰元整，小写人民币：1651600.00元。工期：28日历天，请你方在接到本通知书后的10个工作日内到水城县城城乡规划和城市管理局签订承包合同。招标人：水城县城城乡规划和城市管理局”。2016年2月5日，宏翔公司与水城区城管局签订《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》，合同上有宏翔公司和水城区城管局代表人的签字和盖章。宏翔公司已按合同施工完毕，水城区城管局已按合同约定分期支付合同约定款项。2017年7月8日，宏翔公司（甲方）与***、***（乙方）签订《借款协议书》，约定将结欠上述工程货款转为借款，共计7120000元，分21个季度还清。注：甲方在2017年8月20日前收到水城节能改造回款537700元时，应退给乙方319345元。本协议双方盖章签字后，甲方归还乙方所有在此协议签字日期前的欠条，清零所有账目。甲乙双方在本协议签署前所有账目全部结清。

一审法院认为，宏翔公司与水城区城管局签订的《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》是依法通过招投标程序进行确定，且双方代表在合同上签字并盖章确认，工程已施工完毕，从双方提交的证据来看，水城区城管局按合同约定向宏翔公司履行合同义务，故该合同系双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当诚实守信地履行。对二原告及宏翔公司认为双方系挂靠关系或借用资质签订合同，双方均未提交挂靠合同等相关证据予以证实，其辩解理由不成立。二原告主张《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》无效，二原告并非合同的相对人，也未提交证据证实是合同的施工人，从二原告与宏翔公司认可《借款协议书》来看，宏翔公司认为《借款协议书》是账目结算，即为二原告与宏翔公司对实施案涉工程的项目结算，该协议将上述工程款项转为借款，并约定分21个季度进行还款，且水城区城管局已按合同约定向宏翔公司支付了到期款项，履义了合同义务，说明二原告与宏翔公司之间以及二原告之间对上述工程可能存在合作关系，故对原告主张《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》无效的请求，不予支持。关于原告主张宏翔公司返还工程款2608500元，因《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》有效，二原告不同意变更诉讼请求，宏翔公司依据合同取得款项，符合法律规定，故对其请求，不予支持。综上所述，对***、***的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零二条、第五百零三条、第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费减半收取13843元，保全费5000元，由原告***、***承担。

二审中，上诉人***、***提交（2021）苏10民终602民事判决书，拟证明上诉人与宏翔公司之间存在挂靠。被上诉人宏翔公司的质证意见：对证据真实性无异议，但达不到其证明目的，判决书第十一页第一段载明“二审法院认为借款协议书是针对货款及借款的结算协议”，已说明上诉人与宏翔公司2015年至2017年7月的所有债权债务已经结算，故宏翔公司并不欠付上诉人的结算款，且该借款协议书是属于上诉人与宏翔公司之间的内部债权债务，是独立的法律关系，并不影响本案所涉合同的对外法律效力。被上诉人水城区城管局的质证意见：该证据与水城区城管局无关，水城区城管局是依法依归履行与宏翔公司的合同义务（即资金支付）。

被上诉人宏翔公司提交以下证据：1、《律师事务所名称预核准通知书》、《贵州省司法厅准予行政许可决定书》、《律师事务所执业许可证》、《企业法律顾问执业资格证书》，拟证明宏翔公司一审代理人于2021年1月27日取得《律师事务所名称预核准通知书》，于3月18日取得《贵州省司法厅准予行政许可决定书》，成立个人律师事务所，在此期间，代理人一直在筹办成立律师事务所所需手续及资料，并停止律师执业活动，本案一审开庭时间为2月18日，代理人已停止律师执业，故不存在上诉人所称一审代理人在一家律师事务所执业同时又进行机构外兼职的情形，另外，一审代理人有全国企业法律顾问执业资格证书，具备参与企业法律服务的专业经验，可以接受企业委托参与诉讼；2、《道路路灯节能改造及能源合同管理服务项目竞争性谈判公告》、《贵州水城县城区道路路灯节能改造及能源合同管理服务项目成交公示》、《中标通知书》、《技术服务协议书》，拟证明天鉴公司于2015年10月26日在中国政府采购网上进行公开采购，公告中注明是服务类项目，且没有要求建筑施工资质，11月2日，天鉴公司发布成交公示，11月5日，天鉴公司向宏翔公司发放《中标通知书》，本项目服务采购属性明确，程序合规。水城区城管局与江苏省节能技术服务中心签订了节能效果和照度检测的《技术服务协议书》，印证了本项目的服务要求和服务功能，明显不同于建设工程施工合同；3、宏翔公司贵州分公司企业登记信息、扬州市宏翔照明电气有限公司水城分公司企业登记信息，拟证明上诉人***在承接案涉业务期间系宏翔公司贵州分公司的负责人，该分公司成立于2015年4月24日，上诉人***是扬州市宏翔照明电气有限公司（宏翔公司前身）水城分公司的负责人，该分公司成立于2013年4月11日，从身份关系和合同表现形式来说，上诉人是在履行公司职务行为，并非违法挂靠。4、（2021）苏10民终602民事判决书、（2021）苏1084执1511号执行案件受理通知书和限制消费令，拟证明扬州市中级人民法院于2021年4月26日作出（2021）苏10民终602民事判决书，认定《借款协议书》合法有效，确认上诉人欠付宏翔公司债务7120000元，并认定双方之前的债权债务已全部清账结算，同时判令上诉人按《借款协议书》返还借款，该判决已生效，宏翔公司已申请强制执行，2021年6月1日高邮市人民法院裁定立案，并于2021年9月1日将上诉人***列入限高名单，上诉人存在在先违约过错，是引起本案诉争的责任人。上诉人***、***的质证意见：对第一组证据中的《律师事务所名称预核准通知书》真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可，其仅是一个预登记的行为，对《贵州省司法厅准予行政许可决定书》、《律师事务所执业许可证》真实性、合法性无异议，但该许可决定书取得时间为2021年3月18日，而一审宏翔公司的代理人是以公司法务主管身份代理案件，上诉人从中国裁判文书网上核实，其在律师执业期间曾以公司员工身份代理不同的民事案件，办理律师事务所，首先其要与原律师事务所解除合同并办理三清证明，所以达不到其证明目的，对《企业法律顾问执业资格证书》的真实性无异议，对证明目的不予认可，因宏翔公司一审代理人并非宏翔公司的员工；对于第二组证据真实性无异议，但对合法性和证明目的不予认可，该组证据是以宏翔公司的名义来实施，但在一审审理过程中，宏翔公司也认可双方存在挂靠的事实，以及《借款协议书》中也明确了上诉人是以宏翔公司的名义进行招投标，并以宏翔公司的名义为合同主体与水城区城管局签订案涉合同；对第三组证据真实性无异议，对证明目的不予认可，上诉人与宏翔公司的《借款协议书》中已经明确系借用宏翔公司的名义中标的事实，而不是履行职务行为，如果上诉人系履行职务，那么上诉人根本不需要向宏翔公司借款以及由宏翔公司出售货物到案涉工程，且宏翔公司一审已认可挂靠事实的存在；对第四组证据的真实性无异议，对关联性和证明目的不予认可。被上诉人水城区城管局的质证意见：对第一组证据不知情；对第二组证据的三性均无异议，该证据表明水城区城管局和宏翔公司签订的合同是严格按照招投标程序进行的，符合法律规定；第三组证据系宏翔公司的内部事宜，水城区城管局不知情，水城区城管局系依法依规签订合同并履行合同义务；第四组证据与水城区城管局无关，不知情。

被上诉人水城区城管局未向本院提交证据。

对上诉人***、***提交的（2021）苏10民终602民事判决书三性予以认定。对被上诉人宏翔公司提交的第一组证据三性予以认定；第二组证据可以证实案涉《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》是通过招投标程序由宏翔公司与水城区城管局签订，本院予以采信；第三组证据可以证实上诉人***系扬州市宏翔照明电气有限公司（宏翔公司前身）水城分公司的负责人，上诉人***系宏翔公司贵州分公司的负责人，予以认定；第四组证据三性予以认定。

本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。

本案二审争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》效力如何认定；3、宏翔公司是否应向二上诉人返还工程款20608500元及支付相应的利息。

本院认为，对于第一个争议焦点。***、***未提交证据证实宏翔公司的一审代理人在2021年2月18日代理本案一审期间，其以律师身份从事执业活动，故对于***、***主张一审程序违法的上诉理由，本院不予支持。

对于第二个争议焦点。案涉《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》是经过招投标后，由是水城区城管局和宏翔公司签订，宏翔公司在该合同加盖合同专用章及法定代表人的专用章，虽然合同上***在代表人签字但不能据此认定其是合同乙方，故应当认定宏翔公司才是该合同的相对方。虽然（2021）苏10民终602号民事判决书认定***、***以宏翔公司名义，通过招投标方式取得了案涉项目，并以宏翔公司的名义与水城区城管局签订合同，但现有证据不能证明水城区城管局知晓***、***借用宏翔公司名义的事实，不能据此认定案涉合同无效，故案涉《贵州省水城县智能化LED道路照明节能改造工程合同能源管理（分享型）合同》并无法定无效的情形，一审认定该合同有效并无不当。

对于第二个争议焦点。***、***与宏翔公司于2017年7月8日进行了结算并签订《借款协议书》，《借款协议书》中载明“甲乙双方在本协议签署前所有账目全部结清”，故***、***在本案中又主张2017年7月8日前的工程款，本院不予支持。

综上所述，上诉人***、***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27668元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马功云

审 判 员　杨　梅

审 判 员　罗　敏

二〇二一年十月十三日

法官助理　张钰涵

书 记 员　夏思雨