深圳市超鸿达电力建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省韶关市中级人民法院 民事判决书 （2023）粤02民终4号 上诉人（原审被告）：深圳市超鸿达电力建设有限公司。住所地：广东省深圳市福田区泰然六路泰然苍松大厦北座809号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东能法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月20日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。 委托诉讼代理人：***，广东宜方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东宜方律师事务所律师。 原审被告：***，男，1976年8月1日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。 上诉人深圳市超鸿达电力建设有限公司（以下简称超鸿达公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市曲江区人民法院（2022）粤0205民初1191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案各方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 上诉人超鸿达公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回***对超鸿达公司的起诉；2.本案一审、二审的诉讼费用由***负担。事实和理由：***与***通谋签订《协议书》，企图突破超鸿达公司与***之间的合同关系，向超鸿达公司主张权利。一审判决采信证据不当，认定事实错误，判决错误。恳请二审法院纠正一审判决的错误，改判驳回***对超鸿达公司的起诉。具体理由如下：一、一审判决认定事实错误，超鸿达公司不是本案适格被告。（一）一审判决认定超鸿达公司与***之间是挂靠关系错误。超鸿达公司与***之间不存在合同关系。一审判决载明：“***是案涉工程的实际施工人，案涉工程由超鸿达公司承包后流转至由***实际施工，超鸿达公司作为被挂靠方是适格的诉讼主体”，一审判决认定超鸿达公司与***之间是挂靠关系是完全错误的。在涉案工程之前，超鸿达公司不认识***，也从未有过合作，双方从未签订任何协议，***也未提供直接证据以证明双方之间是挂靠关系。所以，一审判决认定超鸿达公司与***之间是挂靠关系没有依据。（二）就涉案工程，一审判决认定***与***之间是介绍关系错误。***与***之间不是介绍关系，而是转包关系。一审判决载明：“案涉工程经由***流转至***实际施工，***与***之间就案涉工程的关系，应为他们自己主张的介绍或转包”，一审判决认定***与***之间的关系为介绍关系错误，***与***之间的关系为转包关系。首先，本案没有直接证据证明***与***之间是介绍关系。自2017年至2022年在长达5年的时间里，没有人向超鸿达公司声明***与***之间是介绍关系。然而，在***无法支付工程款，双方通谋通过诉讼“曲线救国”时，***与***之间突然冒出了一个介绍关系。一审法院仅凭当事人陈述以及为了诉讼需要而通谋制作的《协议书》，就认定***与***之间是介绍关系，显然依据不足。其次，涉案工程由超鸿达公司承包，后流转到***，由***再流转到***，结合***按照***的要求提供投标资金、进行施工和收取工程款的事实，可以认定***与***之间是转包关系。再次，超鸿达公司注意到，就涉案工程，一审判决将***与***的关系认定为“应为他们自已主张的介绍或转包”。这说明，因证据不足，一审判决在超鸿达公司与***的关系究竟是介绍关系还是转包关系的问题上不能决断。由于***主张介绍关系，根据举证规则，在证据不足以证明其主张时，***应承担不利后果。然而，一审判决在***与***的关系不能确定是介绍还是转包的情况下，却按介绍关系处理实体问题，显然是错误的。（三）超鸿达公司提供的证据足以证明超鸿达公司与***之间存在合同关系。首先，在涉案工程之前，超鸿达公司与***之间存在合作，***有些小工程挂靠超鸿达公司承接和施工，双方存在再次合作的基础。其次，在涉案工程招投标过程中，超鸿达公司的对接方为***，***积极提供资金和账号。再次，2017年3月，涉案工程的发包方与超鸿达公司签订的《通信项目施工框架合同》第15页约定了乙方联系人为***，锁定***为涉案工程施工人。最后，2017年8月，超鸿达公司与***签订《电力工程合作协议书10KV以下》，进一步确定双方责任义务，同时，***还出具《承诺书》、《委托书》，明确涉案工程由其施工，出了任何问题由其负责。这些证据内容真实明确，***当庭确认，足以证明超鸿达公司与***双方存在合同关系。 二、在证据采信方面，一审判决存在明显的错误。（一）一审判决采信***与***于2022年3月10日签订的《协议书》错误，该证据不具备真实性。首先，超鸿达公司不是该《协议书》签订方，对超鸿达公司没有约束力。其次，该《协该书》签订于起诉前夕，明显是为了***起诉所需而签订的，其内容与起诉状的内容高度吻合，该《协议书》的真实性、合法性存疑。因此，该协议书仅能作为***与***之间因履行该协议书引起纠纷的裁判依据，不能作为工程施工合同纠纷的裁判依据。另一方面，从证据形成的时间先后来评判，《电力工程合作协议书110KV以下》及***出具《承诺书》《委托书》形成时间在先（2017年8月31日），而***与***签订的《协议书》在后（2022年3月10日），《电力工程合作协议书110KV以下》及***出具《承诺书》《委托书》的证明力强于《协议书》，因此，应当采信《电力工程合作协议书110KV以下》及***出具《承诺书》《委托书》，而不能采信***与***签订《协议书》。（二）一审判决采信业主单位出具的《证明》错误，该证据不具备合法性。该《证明》没有出具单位法定代表人和材料制作人的签名，形式上不符合《最高人民法院关于适用的解释》（2022修正）第一百一十五条的规定，证据形式不合法，不能采信。（三）一审法院采纳***提供的证据“中国铁塔工程审计定案表”、银行流水、“跨区域涉税事项报告表”、“增值税预缴税款表”、“增值税发票送达签收表”错误，该证据不具有关联性。上述证据仅能证明***参与了涉案工程的施工，不能证明***是实际施工人，更不能证明超鸿达公司与***之间存在挂靠关系。 三、一审判决归纳本案争议焦点错误。本案争议的焦点不是***是否为涉案工程的实际施工人，而是超鸿达公司与***之间是否存在合同关系。一审判决将本案双方争议的焦点归纳为“***是否为涉案工程的实际施工人”，这一归纳是错误的。本案争议的焦点是超鸿达公司与***之间是否存在合同关系，这是***是否有权向超鸿达公司主张权利的前提条件。超鸿达公司是涉案工程的承包人，不是发包人，只有在超鸿达公司与***之间存在合同关系的前提下，***才有权向超鸿达公司主张权利。超鸿达公司承包涉案工程后，转包给了***，再由***流转到***，可见，超鸿达公司与***之间隔了一个***，超鸿达公司与***之间不存在合同关系，***无权向超鸿达公司主张权利。即便***是涉案工程的实际施工人，***同样无权向超鸿达公司主张权利。一审判决在认定***与***的关系“应为他们自已主张的介绍或转包”的情况下，仍然突破合同的相对性，判决超鸿达公司向没有合同关系的***返还款项，明显错误。四、一审判决适用法律错误。鉴于涉案工程超鸿达公司与***不存在合同关系，双方不是合同的相对方，更不存在合同义务的约束，所以，一审判决适用2021年1月1日前施行的《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最髙人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，判决超鸿达公司向***返还20万元及支付利息，是错误的。本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百二十二条和《最高人民法院关于适用的解释》(2022修正)第二百零八条的规定，驳回***对超鸿达公司的起诉。五、一审判决对***向***主张的损失进行处理没有依据。一审判决认为本案是建设工程合同纠纷，据***与***签订的《协议书》的描述，***向***主张的所谓的损失是在协议签订后半个月内追款无果的违约损失。因此，***向超鸿达公司主张的返还工程保证金的性质与***向***主张损失的性质完全不同，一为建设工程合同纠纷，一为其他纠纷，是两种不同案由，一审判决同案一并处理，没有法律依据。二审庭询中超鸿达公司补充事实和理由：一、超鸿达公司与中国铁塔股份有限公司韶关市分公司（以下简称铁塔韶关分公司）签订《通讯项目施工框架合同》（标段九曲江）上记载的乙方即超鸿达公司的联系人为***，不是***，说明一开始超鸿达公司是与***对接工程，与***没有发生关系。二、接收工程款是施工方最重要的权利，***一审时当庭确认工程前期的款项由其与超鸿达公司对接，超鸿达公司一审提交的转账凭证，证明超鸿达公司按照***指示支付的涉案工程的款项为2083304元（含20万元工程保证金），占应支付工程款总额2157373.93元的96%，这说明超鸿达公司履行合同付款义务的相对方是***，不是***。三、投标保证金、履约保证金和工程税款款项均由***支付，而不是***支付，一审判决以支付投标保证金、履约保证金和工程税款为依据，认定超鸿达公司的合同相对人和实际施工人为***是错误的。四、***提供的证据《中国铁塔工程审计定案表》的负责人签字处***的签名，有部分明显不是***本人的笔迹，另外，即使负责人处签字为***，也不能据此认定***就是超鸿达公司的合同相对人。综上所述，一审判决认定事实错误，突破了合同的相对性，作出错误判决，恳请二审法院依法改判，支持超鸿达公司的上诉请求。 被上诉人***辩称，一、一审判决已认定超鸿达公司作为被挂靠方是本案的适格主体，超鸿达公司把挂靠说成转包，实属逃避付款责任，颠倒事情发生的先后次序，自身都无法自圆其说。（一）***经人介绍承接铁塔韶关分公司投资建设的2017年第一批外电引入施工通信项目（标段九曲江，曲江区域28个项目），由于承建该项目需要有资质的施工企业，***经***居间介绍，找到超鸿达公司进行施工挂靠，以超鸿达公司的名义参与投标，涉案工程的投标保证金、合同履约金、标书手续费等均由***支付，中标后***对涉案项目进行实际施工，并有铁塔韶关分公司予以证明，本案法律关系明确。（二）超鸿达公司称涉案工程由超鸿达公司承包，先由超鸿达公司与***签订协议，再由***流转到***，超鸿达公司和***从未有过任何合作，据此否认挂靠关系，纯属是歪曲事实，颠倒事情发生的先后次序。***与***仅为介绍关系，***也承认不存在转包与承包的关系，也没有证据证明是转包关系。在涉案工程之前，超鸿达公司虽不认识***，但涉案工程是***承接到，所有流程、对接、施工、支付费用都是***。***要求***居间介绍在先，***挂靠超鸿达公司承接工程实际施工在后。换句话说，没有***拉到工程并挂靠超鸿达公司的事实，就没有超鸿达公司成为中标单位的事实，并非超鸿达公司所称层层转包，超鸿达公司完全否定了***作为挂靠人参与投标、承接工程的贡献。（三）根据***在一审中提交的***方工作人员与超鸿达公司财务***之间的聊天记录，***多次要求超鸿达公司支付保证金20万元，但超鸿达公司方一直以经办人不在的理由推托，迟迟不肯返还，但并未否认扣留***保证金的事实，亦从来没有否认认识***。而且根据***庭后提交的《跨区域涉税事项报告表》、《增值税预缴税款表》、《增值税发票送达签收表》、《收据》、银行流水、手机接收报销税款记录等显示，涉案工程的税费都是***缴纳，相关报税信息及盖章都是超鸿达公司确认的。上述事实均与***在一审庭审中的答辩意见“后续都是***直接对接超鸿达公司的公司财务”互相印证。因此，超鸿达公司非常清楚***是挂靠的实际施工人，并非如超鸿达公司所称与***从未合作过。（四）***一审中提交的《协议书》真实，具有法律效力。《协议书》虽然形成于2022年3月10日，但是记载的事实早已发生，协议书是将既定事实落实于书面，是对涉案工程自介绍、挂靠、实际施工、被扣留保证金等整个过程进行的书面确认，事实上确实是超鸿达公司扣留了***的20万元，不存在恶意合谋将超鸿达公司“拖下水”。二、涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，工程质保期已届满，建设单位已向超鸿达公司付清全部工程款，一审判决已确认***作为涉案工程的实际施工人，以超鸿达公司的名义缴纳了涉案工程的投标保证金、合同履约金、标书手续费、税费等，***未支付任何款项，与工程无关。超鸿达公司扣留***的保证金没有法律依据。（一）超鸿达公司上诉对***是否为实际施工人的表述前后矛盾，上诉状中强调“***与***是转包关系”、“结合***按照***的要求提供投标资金、进行施工和收取工程款的事实”，实际上已经认可了***是涉案工程的实际施工人身份，超鸿达公司自身也清楚且确信。但是超鸿达公司在上诉状又反口称“不能证明***是实际施工人”，超鸿达公司为了逃避返还保证金的责任，违背事实，表述前后矛盾，不合逻辑，自己都说服不了自己。（二）涉案工程经竣工验收合格并已交付使用，质量保修期限届满，建设单位已向超鸿达公司付清全部工程款，一审判决已确认***的实际施工人身份，超鸿达公司应当向***退还保证金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】第一条“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。”即使涉案施工合同无效，但涉案工程验收合格，超鸿达公司应当向实际施工人***退还保证金。（三）一审判决认为，根据***一审提交的《中国铁塔工程审计定案表》，施工单位意见处除盖了超鸿达公司印章外，均有***署名。建设单位出具的《证明》证实涉案工程实际施工人是***，工程的所有结算对接事宜均由***负责。***补充提交的《跨区域涉税事项报告表》、《增值税预缴税款表》、《增值税发票送达签收表》、银行流水等证明***以超鸿达公司名义缴纳相关税款，以上证据与***的答辩意见互相印证，证明了***系涉案工程的实际施工人。（四）超鸿达公司在一审答辩状称，2017年3月15日，超鸿达公司与建设单位签订了施工合同后，与***合作，双方签订了《电力工程合作协议书（10KV以下）》，约定由***完成工程施工，之后***再与***合作。但一审判决已确认《电力工程合作协议书（10KV以下）》是2017年8月31日签订的，而涉案工程是2017年年初开始建设，***已在实际施工，因此，***在庭审时称签署这些文书（包含《电力工程合作协议书（10KV以下）》、《承诺书》、《委托书》），是因为其与超鸿达公司的其他工程出现了工人工资争议，为避免涉案工程出现类似纠纷，而由其作出补充承诺的解释不合理。而且电力工程合作协议是电力安装工程，和涉案工程（铁塔基站工程）无关，***也表示该合同是其与超鸿达公司对于其他项目的挂靠约定，上述三份材料都是超鸿达公司要求的格式，并非***真实意思，其并未挂靠涉案工程，只是居间介绍，涉案工程不在前述电力安装合同内。根据文书材料显示，超鸿达公司形式上看似是将涉案工程向***发包，但实际上时间、工程项目根本对不上，超鸿达公司偷天换日，将其他项目的合同用来混淆视听。三、超鸿达公司扣留***的保证金是事实，超鸿达公司不能以其与***的其他债务纠纷为由侵吞***的保证金。（一）超鸿达公司不能以***出具的《承诺书》对抗***。***对超鸿达公司作出的任何承诺，对***不发生任何效力。超鸿达公司在依法向***承担返还款项义务后，可另行向***主张权利。（二）超鸿达公司提交的多份证据材料均为其与***合作的其他项目，妄图以与***的其他工程争议来抵扣本案拖欠的保证金，不符合法律规定，更违反诚实信用原则。而且***在一审庭审中也多次强调，其与超鸿达公司的结算尚未完成，而且与本案工程无关。因此，超鸿达公司与***不得以其他项目的债权债务纠纷，侵吞属于***及***工人的工程款，损害***在涉案工程的合法权益。超鸿达公司与***即使存在纠纷也应当另案解决，与本案及***无关。综上所述，***挂靠超鸿达公司对涉案工程进行实际施工，涉案工程经竣工验收合格且保修期间届满后，建设单位向超鸿达公司付清工程款，***以超鸿达公司名义进行报税、缴纳各种费用，超鸿达公司扣留***保证金于法无据。超鸿达公司歪曲事实、颠倒事情发生次序，妄图以转包关系、不存在合同关系一系列说辞、提供其他项目的合同材料混淆视听、逃避还款责任，无论是挂靠还是转包，超鸿达公司均逃脱不了付款责任，超鸿达公司更不能以其和***的其他项目纠纷为由侵吞***的保证金。一审判决认定事实清楚，总结的争议焦点“***是否为涉案工程实际施工人”准确，适用法律正确，请求二审法院驳回超鸿达公司的上诉，维持原判。二审庭询中***补充答辩意见：在一审开庭庭后针对超鸿达公司当庭提交的证据材料***方已提交了与***的结婚证复印件以及支付投标保证金、合同履约金、标书手续费等银行流水，证明是由***挂靠超鸿达公司进行施工并指示其妻子支付上述费用。 原审被告***述称，涉案工程是***介绍超鸿达公司给***挂靠，全程***都没有收受利益，介绍费也没有。20万属于工程款里面的安全保证金，是超鸿达公司扣的，质量保证金铁塔公司已经退给了超鸿达公司。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***向***支付补偿金2000元；2.判令超鸿达公司向***返还工程保证金200000元及利息（利息自起诉之日起按年利率3.85%计至清偿之日止）。3.判令***、超鸿达公司负担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：***为证明自己是案涉工程的实际施工人，提供了《中国铁塔工程审计定案表》6份、业主单位铁塔公司出具的《证明》1份、银行流水、《跨区域涉税事项报告表》4份、《增值税预缴税款表》1份、《增值税发票送达签收表》1份、***与***2022年3月10日签订的《协议书》等证据。《中国铁塔工程审计定案表》中参建单位意见处除加盖超鸿达公司印章外，均有***的署名；业主单位证明案涉工程实际施工负责人是***，所有工程结算对接等事宜均由***负责；银行流水、《跨区域涉税事项报告表》、《增值税预缴税款表》、《增值税发票送达签收表》证明***以超鸿达公司名义缴纳相关税款，***在与***签订的协议书中也予以认可，***提供证据足于证明***是案涉工程实际施工人。超鸿达公司为反驳***是实际施工人的主张，提供了2017年8月31日超鸿达公司与***签订的《电力工程合作协议书（10KV及以下）》和***立具的《承诺书》、《委托书》以及***与超鸿达公司***的微信聊天记录和付款凭证等证据,同时申请了其项目负责人***出庭作证。《电力工程合作协议书（10KV及以下）》、《承诺书》、《委托书》均由***签署，对***不具约束力。且这些由***签署的文书形成于2017年8月31日，而案涉工程是2017年初开始建设，***已在实际施工，因此，***庭审时称签署这些文书是因为其他工程出现了工人工资争议，为避免案涉工程出现类似纠纷而由其***补充作出承诺的解释合理。***因疫情原因没能出庭作证，鉴于超鸿达公司已提供***与***的微信聊天记录和付款凭证等相关证据，***不是必须出庭作证的证人，因此，超鸿达公司申请***出庭作证，一审法院不予准许。而***与***的微信聊天记录聊天涉及了***以及乐昌高铁等非涉案工程事宜，案涉工程经由***流转至***施工，由***指示***将工程款项支付给第三方，属于***向超鸿达公司履行承诺行为，不足以否定***实际施工人地位。超鸿达公司提供证据不足于反驳***是案涉工程实际施工人的主张。综上，案涉工程经由***流转至***实际施工，***与***之间就案涉工程的关系，应为***与***自己主张的介绍或转包。据此，一审法院确认，***是案涉工程实际施工人。 一审法院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日起施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释[2020]15号）第一条规定，本案的法律事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。***是案涉工程的实际施工人，案涉工程由超鸿达公司承包后流转至由***实际施工，超鸿达公司作为被挂靠方是适格的诉讼主体。***是没有建筑施工企业资质的个人，其与超鸿达公司签订的相关案涉工程合同为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，工程保质期也已届满，工程质量保证金属于工程款范畴，案涉工程质量保证金200000元已由业主单位返还给超鸿达公司，参照2021年1月1日前施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，***要求超鸿达公司返还工程质量保证金200000元，并从提起本案诉讼之日即2022年7月11日起计算逾期付款利息，一审法院予以支持，但年利率应为起诉时全国银行间同业拆借中心发布的同期一年期贷款市场报价利率3.7%。至于超鸿达公司与***之间的其他工程争议为另一法律关系，超鸿达公司没有提供证据证明超鸿达公司与***之间的其他工程与***有关，本案不作审理。超鸿达公司所辩没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。 关于***要求***支付补偿金2000元的请求。***与***2022年3月10日签订《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。***要求***支付补偿金2000元，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照2021年1月1日前施行的《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，于2022年9月17日作出（2022）粤0205民初1191号民事判决：一、深圳市超鸿达电力建设有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内返还200000元给***，并从2022年7月11日起按年利率3.7%计算逾期付款利息至款项清偿之日止；二、***应于判决发生法律效力之日起五日内支付补偿金2000元给***；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2165元（***预交），由***负担25元，超鸿达公司负担2115元，***负担25元；超鸿达公司、***负担的部分均应于判决发生法律效力之日起五日内迳行支付给***，一审法院不再办理案件受理费收退手续。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。 对于一审法院认定的事实，本院予以确认。 本院另查明：2017年3月16日，超鸿达公司与铁塔公司签订《中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2017年第一批外电引入施工通信项目施工框架合同（标段九曲江）》，约定超鸿达公司作为铁塔韶关分公司2017年第一批外电引入施工项目的供应商，承担具体通信工程的工程建设施工工作，施工范围包括新建站点的外市电引入施工（含高压及低压部分）。上述合同框架内的涉及曲江标段28个工程于2017年10月至2018年5月竣工验收并经结算审计确定各工程的工程款，在铁塔韶关分公司与超鸿达公司就涉案工程进行审计结算的《中国铁塔工程审计定案表》上代表超鸿达公司的显示为“***”。 2017年8月31日，超鸿达公司（甲方）与***（乙方）签订《电力工程合作协议书（10kV及以下）》，约定甲方同意向乙方提供有关承接10kV电力安装工程的各种手续资料，在深圳市和其他地方供电局承接工程，以便乙方向第三方承接工程及前往供电部门办理相关手续，第9条约定乙方向甲方缴交贰拾万元安全保证金，同时每项工程必须签订安全责任书，以确保安全，合同欺瞒或合同解除，且手续清晰，甲方将保证金如数退回乙方。同日，***出具《承诺书》，内容：“鉴于深圳市超鸿达电力建设有限公司与***已签订电力工程合作协议书（10kV及以下）。因中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2017年第一批外电引入施工通信项目施工框架合同（标段九曲江）由***再与***共同负责施工。对于***所承接的工程在实施过程中只能由***作为代表全权承担工程合同协议所有相关条款责任和义务。如在工程实施过程中存在与第三方的经济责任或纷争全部由***承担，与深圳市超鸿达电力建设有限公司无关，即***与***在工程实施过程中存在的所有纷争由***全权承担，***班组（含与工程相关一切人员）不得以任何理由追究深圳市超鸿达电力建设有限公司责任和申诉经济利益”。 2022年3月10日，***（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，约定超鸿达公司无故扣留甲方的安全保证金20万元，由于超鸿达公司由乙方介绍，乙方同意全力协助甲方向超鸿达公司追款，如半个月内催收无果，则乙方应当向甲方承担超鸿达公司实欠金额的1%作为对甲方损失的补偿，且乙方仍负有继续协助追讨的义务。铁塔韶关分公司于2022年4月3日出具《证明》，内容：“我司投资建设的中国铁塔股份有限公司韶关市分公司2017年第一批外电引入施工通信项目施工框架合同（标段九曲江，曲江区域28个项目）由深圳市超鸿达电力建设有限公司中标，双方签订该项目合同编号为CTC-GDSG-2017-00084。工程实际负责人是***，所有工程结算对接事宜均由***负责。目前工程已竣工，投入试运行以来设备运行正常，机房与外市电符合终验标准，该工程已通过竣工验收，且已满质量保修期限，各方面均无质量问题。我司已向深圳市超鸿达电力建设有限公司付清所有工程款2574943.59元，该项目工程合同已履行完毕。特此证明”。 再查明，涉案工程的工程款由铁塔韶关分公司付到超鸿达公司账户后，超鸿达公司按照***的指示将工程款付至广东新亚光电缆实业有限公司、浈江区鑫进源钢材加工部、武江区达丰商行、韶关市金北江科技有限公司、浈江区佳铭金南贸易商行等的账户，上述账户系由***提供给***，***再提供给超鸿达公司。 庭审中超鸿达公司认可其并未实际参与涉案工程的施工，其认为是***在施工，不认可与***存在施工合同关系，但超鸿达公司在工程施工期间知晓***实际参与施工时，遂与***签订涉案的《电力工程合作协议书（10kV及以下）》并要求***出具《承诺书》，涉案工程其从中扣除了77248.31元管理费，尚欠20万元工程款未付给***，但认为其与***存在农网改造项目合作，超鸿达公司存在超付工程款的情形且***欠公司借款13万元，故认为***欠超鸿达公司30余万元，主张本案的20万元应予以扣留，不予支付给***。***认可与超鸿达公司存在农网改造项目合作，但本案涉案工程系由其介绍***挂靠超鸿达公司，由***实际施工，其未从本案工程中获取任何利益，工程款应归***所有，其与超鸿达公司的农网改造项目发生在涉案《电力工程合作协议书（10kV及以下）》签订之前，双方的农网改造工程尚未结算完毕，不同意与超鸿达公司抵销。 投标涉案工程的相关费用由***的妻子***账户中支付给超鸿达公司，涉案工程的相关税费亦由***最终承担。 本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，引发本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，故本案仍应适用当时的法律、司法解释。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十五条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕超鸿达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：***是否系涉案工程的实际施工人，超鸿达公司应否向***支付工程款。 本案中，从***提交的《中国铁塔工程审计定案表》、业主单位铁塔韶关分公司出具的《证明》、《工程量确认表》、***的陈述，结合涉案工程的投标费用、税费最终由***承担的事实，足以认定***实际完成了涉案工程的施工义务，***系涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***作为涉案工程的实际施工人，有权获得相应的工程价款。根据现查明的事实，业主单位已将全部工程款支付给超鸿达公司，而从涉案工程投标至最终竣工验收的整个过程看，超鸿达公司系借用其资质给他人承接涉案工程，其并未实际参与工程的施工，作为被挂靠人，超鸿达公司除收取合同约定的管理费外，无权继续占有涉案工程的工程款。现超鸿达公司并不否认***参与了涉案工程的施工，但认为其仅与***存在合同关系，与***不存在合同关系，故其不需向***支付工程款。但***本人于本案中明确涉案工程款归***所有，在超鸿达公司认可涉案工程尚欠***20万元工程款、且前述本院已认定***系工程实际施工人的情况下，即使超鸿达公司认为与***不存在直接合同关系，超鸿达公司仍应按其认可的债权人***的指示向***支付应付的工程款20万元。至于超鸿达公司主张其与***就涉案工程存在转包关系，对此***不予认可，超鸿达公司提交的《电力工程合作协议书（10kV及以下）》工程内容与本案工程完全不同，不能证明超鸿达公司与***就涉案工程构成转包关系，本院不予采信。超鸿达公司还主张***欠其30多万元债务，予以抵销后不需支付工程款给***。首先，抵销的前提是互负债务，互享债权。***对超鸿达公司主张的上述30多万元债务不予认可，双方仍存在争议，而超鸿达公司主张的该30万元债务也未经司法确认，即涉案债务仍不确定，不符合法定抵销的条件。超鸿达公司也未提交证据证明与***就抵销达成一致意见，故对超鸿达公司行使抵销的主张，本院不予支持。至于超鸿达公司认为一审对***请求***支付损失2000元的诉讼请求不应在本案中一并处理的问题，该损失系基于***与***签订的关于追讨涉案工程款的《协议书》产生，与本案存在一定的关联性，且***与***对此均未提出异议，***也未就此提起上诉，一审对该诉讼请求作出处理并未增加超鸿达公司的负担，未损害超鸿达公司的利益，故对超鸿达公司这一主张，本院不予支持。 综上所述，超鸿达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由深圳市超鸿达电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月二日 书记员***