某某、安徽省金牛建筑安装工程有限公司装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖0522民初2532号

原告：**，男，1987年7月11日出生，汉族，住安徽省无为市。

委托诉讼代理人：张思远，安徽吴楚律师事务所律师；

被告：安徽省金牛建筑安装工程有限公司，住所地安徽省庐江县金牛镇南街，统一社会信用代码91340124153665062W；

法定代表人：李卫华，该公司执行董事兼总经理；

委托诉讼代理人：谢晗，安徽子秀律师事务所律师。

原告**诉被告安徽省金牛建筑安装工程有限公司（以下简称金牛公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，于2021年3月15日作出（2021）皖0522民初37号民事判决，金牛公司不服，依法提起上诉，马鞍山中院于2021年8月2日作出（2021）皖05民终898号民事裁定，裁定撤销本院（2021）皖0522民初37号民事判决，并发回本院重审。本案重审受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行审理。原告**的委托诉讼代理人张思远，被告金牛公司的委托诉讼代理人谢晗均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出具体的诉讼请求：1、判决被告退还多收取的原告的工程款127959.47元；2、判决被告支付原告迟延履行违约金31450元（延期共计ｌ7天，按合同总价的日千分之五支付违约金，自2020年7月16日算至2020年8月2日）；3、本案诉讼费用、公证费2000元、审计费9000元由被告负担。事实与理由：原告为案涉施工工程的发包方，被告为承包方，双方于2020年5月20日签订《小龙坎望梅路店装修项目施工合同》，工程名称为“小龙坎望梅路店装修项目”，工程地址位于含山县××路××。合同约定由被告作为承包方进行小龙坎店铺的施工，施工范围详见《施工合同》及工程量清单。合同约定工程价款为30万元，工期为2020年5月22日—2020年7月6日。后因被告方中途无故停工，双方经协商签订了补充协议，原告承诺增加增项款7万元，被告承诺在7月16日前竣工，并保证不存在其他增项。后原告按照约定支付了315610元工程款，但截至7月16日，被告仍未完工，且于2020年7月23日再次无故停工，原告多次与被告进行交涉，但被告始终不予配合，致使该工程至今未能完工（截至诉状书写之日），店铺开业运营受到严重影响。因被告迟延履行合同，经催告后在合理期限内仍未履行，原告无奈之下，于2020年7月29日向被告寄送了律师函，要求解除合同，并要求被告于收到律师函之日起三日内书面回复，并积极配合原告办理工程交接手续。但被告拒收律师函，也未再施工及同原告联系。2020年7月23日，上海容基工程项目管理有限公司对小龙坎望梅路店已完成的装修内容进行现场勘察，并出具鉴定意见书：截止2020年7月23日，小龙坎望梅路店已完成的装修内容造价为187650.53元，其中已施工的项目177832.02元，现场剩余的材料9818.51元。原告认为，被告拖欠工期及故意停工的行为，经原告催告后仍拒不履行，其行为已表示其不再履行合同义务，且原告履行通知义务，被告也未予否认，双方合同已经解除。原告向被告支付工程款310000元，已远超应付工程款，被告应当予以返还。因被告截止2020年7月16日未按时完成工程施工，故意拖延工期，违反了合同约定，按照合同约定应向原告支付合同总价款日千分之五的违约金。另，原被告装饰装修合同纠纷依照司法解释的规定应当属于建设工程合同纠纷，适用专属管辖。原被告现已无法协商，原告为维护自身合法权益，依据《民事诉讼法》119条之规定，特诉至人民法院，望判如所请。

原告就其诉请，举证如下：

证据1：原告身份证复印件一份，证明原告主体身份，为本案的适格主体；

证据2：施工合同一份、工程量清单、补充协议，证明双方于2020年5月20日签订了《小龙坎望梅路装修项目施工合同》，工程名称为“小龙坎望梅路店装修项目”，双方约定了工程价款并在工程量清单中予以详细列明，合同第一条、第六条工程总价为30万元（包干价）、工期约定施工期限为45天、合同第六条第七点对违约金也做出了约定。2020年6月26日，合同后有补充协议，补充协议约定了在原有工程款增加增项款为70000元，乙方需保证硬装按照合同，不能再有其他增项。协议约定室内装修需在2020年7月12日竣工，室外7月16日竣工；被告提到延期的问题，其中说政府和高考的原因，但是6月26日的时候中高考均已经结束，被告的抗辩不能成立。

证据3：（2020）皖吴楚律函第0085号律师函、邮政退改批条，证明因被告迟延履行合同义务，原告于2020年7月29日向被告寄送了律师函，要求解除合同，并要求被告于收到律师函之日起三日内书面回复，但被告拒收律师函，也拒绝配合进行工程交接；7月23日，原告以小龙坎店铺名义向被告送达了一份函，被告24号回复了函，认为原告以小龙坎的名义发函，主体不适格，后来我们发了第二份函，内容是一致的，被告也知道，但是被告拒收了。

证据4：（2020）皖含公证字第0618号公证书，申请时间是2020年7月23日，证明原告在被告停工后，向含山县公证处申请办理保全证据公证，由公证处保全查某案涉工程的装修工程现状，经公证处工作人员查某，案涉工程屋内装修已经停止，公证人员对现状状况进行了拍摄照片留存。有张照片是可以看到**和上海容基公司的工作人员。

证据5：上海容基工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书，时间是2020年7月23日，与公证是同日同时，一起在现场进行的，原告对案涉工程的工程造价申请了鉴定，经鉴定，截止2020年7月23日，小龙坎望梅路店已完成的装修内容造价为187650.53元，其中已实施的项目177832.02元，现场剩余的材料9818.51元。

证据6：花格运输信息单，针对被告在原一审陈述认为工程延期是因为原告花格没有按时送到提交，证明原告提供的花格是按时运送的，两个单据时间分别是2020年6月6日、7月1日，运送时间显然没有延误工期。

证据7：工程款汇款记录及聊天记录，证明原告直接向被告支付工程款308300元，另有1700元是被告在现场使用了原告的电线，因此原告在第二次付款时将该款进行了扣除；总付款金额为31万元，按照合同及补充协议约定的金额及付款节点进行支付的。大部分是通过转账的。在原一审中被告对付款记录是认可的，只是认为有1700元没有。

证据8：原告与现场监工王兴圣的聊天记录，证明原告额外向现场监工支付了5610元，因为现场零碎款项要求原告支付，因为工程进度需要，原告就直接转给了现场监工；

证据9：公证费发票复印件一张、审计费电子回单两张，证明原告为本案花费公证费2000元、审计费9000元的事实。

证据10：原一审庭审笔录第13-15页，被告申请的现场监工出庭作证，证明：证人自己陈述的没有完成的工程量具体不记得了，自己认可了没有完工，案涉项目增项款是付清了，有个1000-2000元的款项是扣除的，从7月23日现场停工后再也没有进行施工的事实，王兴圣是现场工程的负责人，代表公司，我方给王兴圣转款视为向被告付款的事实。

被告金牛公司辩称：1.原告诉请没有事实及法律依据，双方已就案涉工程进行了竣工验收，并签订了验收记录表，被告不存在多收取工程款的情况，施工合同履行期间，原告无故解除合同构成严重违约，其作为违约方应当承担违约责任，2020年5月20日，原被告双方签订施工合同，合同签订后，被告积极组织人员进场施工，双方于2020年7月16日就案涉工程签订竣工验收记录表，整个工程已基本完工，被告不存在多收取工程款的情况；2.在施工过程中由于天气、政府、以及原告自身原因等导致工程延期，依据双方签订的施工合同第三条第二项、第五小项、第六小项，由于原告未按双方签订的补充协议支付增项款，影响了施工进度，工期应顺延，同时因为天气和高考的原因，工期也应顺延，在施工期间内，原告突然向被告发函要求解除合同，造成案涉工程不能施工，合同也不能继续履行，原告为违约方应当承担违约责任。综上，原告诉求不应得到法院支持。另，上海容基工程项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》不仅存在严重的法定形式瑕疵，而且内容上也存在严重的错误，不能作为定案的依据。该意见书系原告单方委托工程公司出具的，其鉴定材料未经原被告双方质证；该《工程造价鉴定意见书》也不具有真实性，不能作为定案依据。鉴定报告内容出现多项错误，不具有真实性，错误内容如下：

鉴定报告序号

名称

鉴定报告单价

原被告双方在施工合同中约定的单价

1.01

材料上楼搬运费

2.1

3

2.05

新建旧青砖砌墙

0

180

2.06

轻体砖墙或水泥板墙单面挂网抹灰

7

10

3.01

地面垫层≦300㎜厚

10

40

4.16

新建马头墙造型

200

800

5.06

新建屋檐框架

350

500

6.07

木制品安装人工

1000

13500

2.03

防水五孔插座

24

26.7

2.08

供应及安装配电箱

1000

1050

原告当庭自认上海容基工程项目管理有限公司现场勘验的时间与公证处对施工现场进行证据保全是同时进行的，也就是说两者发生的时间均为2020年7月23日，原告进行证据保全及委托鉴定机构进行现场勘验均未通知被告，被告对此毫不知情。公证处只是对现场状况进行拍照，并未对上海容基工程项目管理有限公司现场勘验行为进行全程录音录像公正。

被告金牛公司就其抗辩，举证如下：

证据1、施工合同、工程量清单、补充协议，证明合同签订后，被告积极组织人员施工后，施工期间由于原告自身原因、天气原因等导致工期顺延，符合双方合同第三条第二项第五小项、第六小项及兜底小项。

证据2、竣工验收记录表，证明原被告双方就已完工工程进行了验收，在该记录表中弱电工程、空调工程不属于双方签订的施工合同的施工范围，门窗工程因原告提供的花格材料未到场导致在2020年7月16日未能竣工验收，在该记录表中对于已完工的工程评定结果为各项验收合格，符合验收规范要求，建设单位一栏**签字；在原一审及二审庭审过程中，原告认可了**签字为其本人所签。

证据3、微信聊天记录（含山小龙坎装修交流群）、含山县人民政府（2020）141号文件，证明在施工过程中因中高考和下雨天气原因，导致工程无法进行施工，依据合同第三条约定，工期应进行顺延；2020年因疫情情况，在7月6日左右进行的高考，停工三天，在群聊天记录中也有。

证据4、微信聊天记录，证明因原告方定制的“花格”材料未到货影响施工，导致工期延误，依据合同第三条约定，工期应顺延；原告提供的运输记录，在原一审中提供的全是复印件，没有相应承运公司的盖章确认，不排除是原告单方制作。

证据5、增项款转款记录，证明原告未按照双方签订的补充协议支付增项款70000元，存在违约行为，依据合同第三条约定工期应顺延至增项款70000元支付完毕之日。

证据6、通知函，证明2020年7月23日，原告以“含山县小龙坎望梅路火锅店”的名义向被告发出解除施工合同的通知函，在施工期限内无故解除施工合同，原告构成违约。

证据7、录音，证明2020年7月23日原告“含山县小龙坎望梅路火锅店”的名义向被告发出解除合同的通知函后，被告电话向原告核实，原告明确表示不再履行合同，造成案涉合同不能履行的根本原因是由于原告在施工期限内突然发函被告解除合同，原告的行为已构成严重违约，应承担违约责。

证据8、回函，证明被告在接到原告发的通知函后，对原告进行了回函，将案涉工程的基本情况及履行情况进行了综合性的表述，原告本人签收了该份回函，也并未提出任何异议。

证据9、原一审庭审笔录，被告指定的驻工地代表证言，证明案涉工程未完工工程量为3万元左右，由此可以推出已经完工的工程在34万元左右，被告不存在返还工程款情况。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2020年5月20日，**（发包方甲方）与金牛公司（承包方乙方）签订一份《施工合同》，将自己经营的小龙坎望梅路店装修项目工程交由金牛公司施工。合同约定，工程名称：小龙坎望梅路店装修项目，工程详细地址：含山县××路××，工程施工范围：装修工程、电气工程、水暖工程。**为甲方驻工地代表，张孟鑫为乙方驻工地代表。工程造价为300000元；工程总施工期限为45天，自2020年5月22日至2020年7月6日，2020年7月7日竣工验收。同时约定如遇因甲方提出增、减项目而造成重大设计变更，因而影响进度；不可抗拒的因素而延误工期、未按合同规定支付预付款、工程款等情况影响施工等情况，工期相应顺延。工程价款的支付与结算为合同签订后3天内，甲方支付给乙方不少于合同总价20％预付款即60000元，施工20天内甲方支付给乙方不少于合同总价30％预付款即90000元，施工38天内甲方支付给乙方不少于合同总价30％预付款即90000元，工程竣工验收完毕后2天内甲方支付给乙方不少于合同总价15％预付款即45000元，工程竣工验收完毕一年内甲方支付给乙方剩余款项；同时约定，如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价日千分之五的违约金，因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担一切经济损失，如乙方拖延工期，应向甲方支付合同总价日千分之五的违约金。在上述施工合同履行过程中，2020年6月23日，双方经协商签订《补充协议》，甲方承诺在原先300000元工程款的基础上增加增项款70000元，款项分两次支付，2020年6月25日支付乙方3.5万元，剩余3.5万元于7月3日支付，原《施工合同》付款期限不变。乙方承诺在7月16日前竣工（室内7月12日，室外7月16日），并保证不存在增项，除非甲方要求除外。合同在履行过程中，**（甲方）陆续支付给金牛公司（乙方）工程款308300元，向乙方施工现场监理王兴圣支付了5610元，向乙方施工现场员工张孟鑫支付了1700元，共计支付工程款315610元。但至7月16日，案涉工程未能按期完工，甲乙双方交涉无果后，2020年7月23日，**向含山县公证处申请办理保全证据公证，保全查某案涉装修工程现状。含山县公证处审查认为**的申请符合有关法律规定，遂于当日指派公证员来到案涉工程现场进行查某，发现屋内装修已停工，并对现场状况进行了拍摄，共获得照片九十八张、光盘两张，制作了《现场记录》壹份贰页，含山县公证处于2020年7月29日出具了《公证书》，为此，**支付公证费2000元。在对案涉工程现场申请办理保全证据公证的同时，**单方委托上海容基工程项目管理有限公司对案涉工程已完成的装修内容进行造价鉴定。2020年8月15日，上海容基工程项目管理有限公司出具一份《关于“小龙坎望梅路店装修”项目造价的鉴定意见书》（容基皖鉴：【2020】35号），载明：截止2020年7月23日，小龙坎望梅路店已完成的装修内容造价为187650.53元，其中已实施的项目177832.02元，现场剩余的材料9818.51元，已实施项目根据报价格清单中已标价格计入，剩余材料价格按照市场价计入。为此，**支付鉴定费9000元。2020年7月23日，**也向金牛公司发出《通知函》，要求解除双方之间的施工合同，2020年7月25日，金牛公司向**复函认为自己没有违约，而是**解除合同的行为违约。2020年7月29日，**向金牛公司寄送了律师函，再次要求解除合同，并要求金牛公司于收到律师函之日起三日内书面回复，积极配合其办理工程交接手续，金牛公司未予回复，以致成诉。后期，案涉装修工程的未完成部分，原告**委托第三方予以施工完毕。小龙坎望梅路店于2020年8月中下旬正式开张营业。

另查明：案涉双方自签订《施工合同》的同时，亦依据合同的总价又签订了具体分项部分的工程量清单附后。该分项工程的工程量清单具体载明各类材料的数量和单价标准。是双方的结算依据，反应了案涉装修工程的合同总价的具体由来。微信聊天记录“含山小龙坎装修交流群”的聊天记录反应，已通过通知函的形式告知**，由于高考以及甲供材料原因已造成工期延误，相应工期应按约顺延。截止2020年8月9日甲方定制花格仍未运抵装修现场。2020年7月16日，除弱电、空调、门窗工程外其他已基本完工，**对金牛公司已完工程部分进行验收。**在该《竣工验收记录表》上签字，金牛公司亦加盖印章。

再查明：在本案重审期间，金牛公司向本院申请对案涉《小龙坎望梅路店装修项目》其已完工工程量进行鉴定；本院予以准许，并依法委托第三方鉴定机构予以鉴定，但第三方鉴定机构巢湖联邦工程造价咨询有限公司在接受委托期间，于2021年11月17日向本院出具一份《关于鉴定委托的复函》，该复函载明：现因该项目提供现有的证据资料和结合我公司2021年11月16日现场勘查无法进行鉴定（原因）致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第十四条和第十五条第（二）款之规定，我咨询公司决定终止此次鉴定工作。我咨询公司于2021年11月17日前到含山县人民法院退还鉴定材料等手续。

本院认为：本案的焦点问题有以下几个方面：1、是原告单方委托由上海容基工程项目管理有限公司（以下简称上海容基公司）作出的案涉工程的《工程造价鉴定意见书》能否作为有效证据被采用，作为定案依据。2、案涉工程未能按期完工的原因是什么，金牛公司是否存在违约行为。

关于第一个焦点，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。首先，上海容基公司作出的案涉工程已完成部分的《工程造价鉴定意见书》，从形式上看，是原告方一方自主单方委托鉴定机构所作出的鉴定结论，所依据的鉴定材料均是原告方单方提供，并未经原被告双方质证。其真实性可以确认，但合法性和关联性有待进一步的确认。再次，最为关键的一点，从案涉《工程造价鉴定意见书》的内容来分析，部分单项的计算标准，不依据双方的所附的工程量清单的计价标准进行计算，这里需要说明的是，案涉装修工程合同是固定总价合同，固定总价合同的计价原则必须以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价款的计算、调整和确认。但案涉《工程造价鉴定意见书》在部分单项的计价中，违背了双方合同所附的工程量清单约定的单项计价标准，部分单项的计价标准相比较工程量清单的标准普遍降低，得出的鉴定价款总额比实际数额要低。经审查该份《工程造价鉴定意见书》，例如：⑴材料上楼搬运费（鉴定报告序号1.01）鉴定报告单价2.1所附工程量清单单价3；⑵新建旧青砖砌墙（鉴定报告序号2.05）鉴定报告单价0所附工程量清单单价180；⑶轻体砖墙或水泥板墙单面挂网抹灰（鉴定报告序号2.06）鉴定报告单价7所附工程量清单单价10；⑷地面垫层≦300㎜厚（鉴定报告序号3.01）鉴定报告单价10所附工程量清单单价40；……，该案涉《工程造价鉴定意见书》违背了合同所附工程量清单的计价标准，且无正当理由，该份《工程造价鉴定意见书》不具有客观性，存在重大瑕疵，依法不能作为有效证据采用采信。

关于第二个焦点问题，案涉工程未能按期完工的原因是什么，金牛公司是否存在违约行为。结合原告的第二项诉请，原告主张判决被告支付原告迟延履行违约金31450元。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，原告对被告方若存在的违约行为负有举证责任，以及对于案涉工程未能按期完工不是原告原因所致负有举证责任，至本次诉讼时止，有竣工验收记录显示：案涉“小龙坎”望梅路店装修项目自2020年5月22日开工，2020年7月16日，除弱电、空调、门窗工程外其他已基本完工，**对金牛公司已完工程进行验收。**在该《竣工验收记录表》上签字，金牛公司亦加盖印章。至于原告抗辩陈述该份《竣工验收记录表》系空白表上**签字在先，上面内容后添的事实，并没有提供证据予以证实，不予采信。且原一审庭审中张孟鑫（系合同约定乙方指派驻工地代表）的出庭证言表明《竣工验收记录表》上的栏目划勾是原告**自己划的。微信聊天记录“含山小龙坎装修交流群”的聊天记录反应，已通过通知函的形式告知**，由于高考以及甲供材料原因已造成工期延误，相应工期应按约顺延。截止2020年8月9日甲方定制花格仍未运抵装修现场，据此可以证实，工程延期的原因并非乙方（即被告方）所致，没有证据显示金牛公司存在违约行为，反之，2020年7月23日，**也向金牛公司发出《通知函》，要求解除双方之间的施工合同，以及2020年7月29日，**又向金牛公司寄送了律师函，再次要求解除合同的事实行为并没有法定或约定的理由。另需要指出的是，自2020年7月29日之后，双方事实上已终止了案涉合同的履行，即2020年7月29日，**向金牛公司寄送了律师函，再次要求解除合同，并要求金牛公司于收到律师函之日起三日内书面回复，积极配合其办理工程交接手续，金牛公司未予回复，且已退场；双方之间的装饰装修合同事实上已于**发出律师函之后的三日期满已解除。此时，**就案涉工程的剩余事项另行委托他人施工完毕。也是造成后期就原告已完工部分申请鉴定而鉴定机构无法鉴定的客观原因。原告对此应负有一定的过错。至于原告于2020年7月29日申请办理的保全证据公证，无法达到原告的证明目的，公证书所载明内容以及所附照片等仅能反应现场的一个客观状况，不能证明其他任何事实。

综上，原告的诉请事实和法律依据均不足，应不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三十四条第一款规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

驳回原告**的全部诉讼请求。

案件受理费3708元，由原告**负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。

审　判　长　　杨　辰

人民陪审员　　许华琍

人民陪审员　　杨贤梅

二〇二二年四月二十一日

书　记　员　　赵如慧