某某、某某等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

江西省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）赣02民终917号 上诉人（原审原告）：***，男，1960年10月7日出生，汉族，住江西省乐平市。 委托诉讼代理人：**，江西景扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1955年3月2日出生，汉族，住江西省***市浮梁县。 原审被告：江西**建筑工程有限公司，住所地江西省***市昌江区。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 原审被告：**老，男，1952年8月13日出生，汉族，住江西省乐平市。 上诉人***因与被上诉人***、原审被告江西**建筑工程有限公司、原审被告**老提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省***市昌江区人民法院（2021）赣0202民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人**，被上诉人***参加了诉讼。原审被告江西**建筑工程有限公司、**老经本院依法传唤，未参加本案诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．一审判决认定事实不清，请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对于上诉人是否构成伤残，以及是否支持伤残赔偿金等赔偿认定事实不清。根据《人体损伤致残程度分级》相关规定，鉴定原则应以损伤治疗后果或者结局为依据。上诉人所涉及的损伤属于手部外伤，鉴定机构在鉴定过程中应当以上诉人受伤时的伤情程度及最终治疗结果为依据进行鉴定。但江西人民法医学鉴定所仅依据上诉人鉴定当日所拍摄的X光片作为鉴定依据，并未结合上诉人受伤时所拍摄的X光片综合分析，其作出的人民法医［2021］临鉴字第156号鉴定意见书不客观、不公正，违反相关法律规定，鉴定程序严重违法，不能作为认定上诉人是否构成伤残等级的依据。一审认定事实错误，且上诉人在一审庭审中向一审法院提出，应由江西人民法医学鉴定所的鉴定人员出庭说明情况或出具书面答复意见，至今上诉人未收到任何书面答复。故上诉人请求撤销一审判决，发回重审，**事实维护上诉人的合法权益。 ***答辩称，7月2日发生事故，我就带他到第一人民医院去治疗，治疗费用也是我出的。一院说断了筋，要到南昌去接筋，我连夜带他到南昌去接筋。他要求重新鉴定，我不同意，法院已经鉴定了，是正确的鉴定，鉴定我也没有去，又没有开后门。 江西**建筑工程有限公司、**老未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告支付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计98404.24元；2．本案案件受理费由三被告承担。 一审法院经审理**：2020年6月，被告***将修缮斗富弄一栋木结构楼房的工程包给被告**老做，双方约定被告***抽20%用于卫生打扫、纳税，剩下的工程款项51000元全部给被告**老。被告**老接受该项工作后，与原告***等五人共同施工，平分报酬。2020年7月2日，原告***在做工期间手指被电泵卡住导致手部受伤，当日入院，2020年7月10日出院。后经江西省***司法鉴定中心出具鉴定意见：原告***的伤残等级为十级，误工期为90日，护理期为30日，营养期为30日。原告花费鉴定费1650元。案件审理中，被告***申请法院委托司法鉴定机构对***的伤残等级进行重新鉴定。该院依法委托江西人民法医学鉴定所进行鉴定，该鉴定中心出具法医临床鉴定意见书（编号人民法医［2021］临鉴字第156号），认定被鉴定人***的左指环损伤不构成伤残。被告***花费鉴定费1870元。 另查，原告***因本案事故花费的医疗费均由被告***垫付，且被告***自认医疗费已经被承保原告意外保险的保险公司全额报销了。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告***与被告***、江西**建筑工程有限公司、**老之间在本案中的法律关系；二、承担赔偿责任的主体如何确定及赔偿责任如何划分；三、原告***的各项损失如何确定。 针对焦点一，原告***与被告***、江西**建筑工程有限公司、**老之间在本案中的法律关系。原告***主张三被告雇佣原告从事木工工作，原告在雇佣活动中受伤，三被告应按照相关法律规定承担赔偿义务。被告***认为其与本案原告***之间不存在直接劳务关系，不应承担本案的赔偿责任。被告**老认为这个工程不是其一个人承包，结算了工程款以后就是我们五个人平分的，不应该由其一人来承担责任。该院认为，根据***和**老在庭审笔录中的自认，被告***将该修缮房屋工作交给被告**老等人施工，并收取总工程款20%的费用。被告**老接受该项工作后，与原告等五人共同施工，平分报酬。被告***与被告**老、原告***等五人属于承揽关系。被告***是定作人，被告**老、原告***等五人是共同承揽人。被告**老与原告***是合伙做事的关系。关于原告***主张其受雇于被告江西**建筑工程有限公司承担赔偿责任，但未提供证据予以证明，故该院不予采信。 针对焦点二，承担赔偿责任的主体如何确定及赔偿责任如何划分。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告***作为承揽人，其将涉案工程交付给没有资质的**老个人施工，存在选任过失。原告***作为完全民事行为能力人，在明知自己没有使用操作过这么大的电平刨的情况下，依然去操作导致受伤，其对损害的发生也具有一定的过错。综合原告***与被告***在此次事故中的过错程度、过错大小与造成后果以及被告***抽取总工程款20%的费用等原因力分析，应以原告***和被告***40%：60%划分赔偿责任为宜。被告**老与原告***是合伙做事的关系，原告在完成定作任务时受伤，其要求被告**老承担赔偿责任没有事实与法律依据，该院不予支持。因原告未提供证据证明其受雇佣于被告江西**建筑工程有限公司，且被告***以及原告均未提供证据证明被告***系从被告江西**建筑工程有限公司承包的涉案工程，故原告要求被告江西**建筑工程有限公司承担赔偿责任亦没有事实与法律依据，该院不予支持。 针对焦点三，关于原告***在本案中的合理损失，作如下确认：1．误工费：原告主张126.96元/天×98天=12442.24元。该院认为，对于误工期，应当按照江西省***司法鉴定中心的误工期为90日的鉴定结论计算；对于误工工资，原告按照2019年江西省城镇私营单位就业人员平均工资为46341元/年（126.96元/天）计算，该院予以支持；综上原告的误工费应为：126.96元/天×90=11426.4元；2．护理费：原告主张120元/天×38天=4560元，该院认为，护理期应当按照江西省***司法鉴定中心的护理期为30日的鉴定结论计算，故护理费应为：120元/天×30天=3600元；3．营养费原告主张30/天×38=1140元，营养期应当按照江西省***司法鉴定中心的营养期为30日的鉴定结论计算，故营养费应为：30元/天×30天=900元；4．住院伙食补助费原告主张50/天×8天=400元，该院予以支持；5．交通费：原告主张15元/天×8天=120元，该院予以支持；6．伤残赔偿金：原告主张36546元/年×20年×10%=73092元，原告主张按照城镇标准予以赔偿。该院认为，被告***申请法院委托司法鉴定机构重新鉴定显示：被鉴定人***的左指环损伤不构成伤残。对于本项费用该院不予支持；7．精神损害抚慰金：原告主张5000元，该院认为，被告***申请法院委托司法鉴定机构重新鉴定显示：被鉴定人***的左指环损伤不构成伤残。对于本项费用该院不予支持；8．鉴定费：原告主张1650元并提交了相应票据，该院予以支持；以上费用除鉴定费外，共计16446.4元。对于原告的合理损失16446.4元，按照原告***和被告***40%：60%责任划分比例，被告***应向原告***赔偿9867.84元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起十日内向原告***赔偿人民币9867.84元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2260元，因简易程序减半收取1130元，由被告**老和***负担。被告***鉴定费用1870元，由原告***承担1870元；原告首次鉴定费用1650元，由被告***承担990元，原告***承担660元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审认定的事实与一审**的基本一致。 本院认为，结合当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是，一审判决采用的江西人民法医学鉴定所作出的伤残等级鉴定是否存在需重新鉴定之情形。针对该争议焦点，认定如下： 首先，依据《人体损伤致残程度分级》相关规定，鉴定原则，应以损伤治疗后果或者结局为依据，客观评价组织器官缺失和/或功能障碍程度，科学分析损伤与残疾之间的因果关系，实事求是地进行鉴定。该鉴定书检验过程中有“文证摘录”和“检验所见”部分，分析说明为“根据检验所见，并结合病历资料等综合分析”，并非仅以鉴定当日所拍摄X光片为鉴定依据。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。该鉴定意见书系在一审法院委托下依法进行，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法。上诉人***也未能提交相关证据证明该鉴定意见书存在鉴定人不具备资质、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足的或鉴定意见不能作为证据使用情形，故对***要求发回重审、重新鉴定本院不予支持，一审判决采用该鉴定意见书作为定案依据并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2260元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　林　伟 二〇二一年十二月二十二日 法官助理　汪　越 书 记 员　祝　奇