山东创德智能科技有限公司、宁夏中宁发电有限责任公司计算机软件开发合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁05民终239号

上诉人（原审原告）：山东创德智能科技有限公司。

法定代表人：马某。

委托诉讼代理人：范某，上海汉盛（济南）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：宁夏中宁发电有限责任公司。

法定代表人：刘某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆开某，宁夏熙申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：毛某。代理权限为特别授权代理。

上诉人山东创德智能科技有限公司（以下简称创德公司）因与被上诉人宁夏中宁发电有限责任公司（以下简称中宁发电公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2021）宁0521民初2707号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月3日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人创德公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持创德公司的诉讼请求。

事实及理由：一、中宁发电公司于2020年11月17日向创德公司发《企业询证函》一份，自认截止2020年10月31日中宁发电公司欠创德公司87700元。中宁发电公司认可该《企业询证函》的内容，该87700元系涉案案款。中宁发电公司办公室主任王某在一审法院对其进行调查的笔录中陈述：“……按照财物管理规定，我公司对合同发票进行了年度挂账，但一直未付款……”。王某的这一陈述证明中宁发电公司收到创德公司开具的价税合计87700元的发票，并且一直未向创德公司支付87700元。一审认定该《企业询证函》不能证明创德公司已完成软件开发且提供给中宁发电公司使用，判决中宁发电公司不向创德公司支付87700元错误。参加华电国际移动办公平台的18家华电国际的下属子公司中，除中宁发电公司外，其余17家子公司均已依约向创德公司支付87700元合同价款。二、华电国际移动办公平台建设项目是华电国际统一组织规划的移动平台项目，《移动办公平台项目验收报告》《华电国际电力股份有限公司移动办公平台项目验收评审会会议纪要》和《华电国际移动办公平台建设项目验收报告》相互印证，足以证明华电国际移动办公平台系统整体验收于2019年1月22日通过，创德公司履行了与中宁发电公司签订的《华电国际移动办公平台建设合同》约定的主要义务。如果创德公司未向包括中宁发电公司在内的华电国际18家子公司提供合同约定的办公软件（华电国际移动办公平台），那么华电国际的山东信息公司不会于2019年1月22日组织部分电厂单位的专家联合对项目进行验收评审，华电国际移动办公平台系统也不会通过整体验收。三、中宁发电公司收到系统整体验收报告和创德公司交付的合同总价100％的增值税专用发票等单据，足以证明中宁发电公司知道并认可华电国际移动办公平台系统整体验收于2019年1月22日通过，也认可该平台系统在验收后一年质保期内无质量问题以及创德公司依约履行了培训等附随义务的事实。四、一审对中宁发电公司现员工刘娜的调查笔录，证明中宁发电公司虽未派人参加该平台系统的整体验收评审，但中宁发电公司当时由华电国际中心行使管理权，华电国际组织对华电国际移动办公平台评审且该平台系统通过整体验收，也就视为中宁发电公司知道、同意、认可该平台系统经过了华电国际的统一验收（即整体验收），该项目已成功实施。一审对中宁发电公司现员工莫家忠所做的调查笔录，没有证人莫家忠在中宁发电公司工作起始日期，无法证明证人莫家忠证言的可信性，不排除在华电国际移动办公平台验收，中宁发电公司股东变更后不再是华电国际下属子公司，且中宁发电公司不再使用华电国际移动办公平台后，证人莫家忠才入职中宁发电公司的可能性，也不排除证人莫家忠为了在中宁发电公司处工作的自身利益而说谎的可能性，且与本案客观证据不一致，该证人陈述没有用过创德公司开发的移动办公平台，没有接受过培训没有任何证明力。五、一审未尽调查取证职责，应对直接参与华电国际移动办公平台建设项目组织、开发、实施的宫星、田甜、周镇及所属公司等众多相关证人进行调查取证而不进行调查取证。现创德公司申请二审继续尽职尽责依职权对相关证人进行调查取证。

被上诉人中宁发电公司辩称，1．创德公司与中宁发电公司虽然签订《移动办公平台建设合同》，但创德公司自签订合同至今未向中宁发电公司提供该软件，中宁发电公司也未使用过，创德公司在一审提交的都是向华电国际电力股份有限公司提交该软件的证据，而未能提交向中宁发电公司提交该软件的证据。2．根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零八条第二款规定，一审认定创德公司举证不能正确。3．一审适用民诉法的规定对举证责任加以认定是用程序法指明实体问题，是在事实不清的情况下对争议问题用法律规则推定出的事实，合法正确。

上诉人创德公司向一审法院起诉请求：1．中宁发电公司向创德公司支付合同价款87700元；2．中宁发电公司向创德公司支付逾期付款违约金4385元；3．中宁发电公司向创德公司赔偿损失（分别以79000元、8700元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，分别从2019年2月22日、2020年2月21日起计算至全部清偿之日止）；4．中宁发电公司负担律师费25000元、差旅费（截止2021年9月8日）2072元；5．案件受理费由中宁发电公司承担。

一审法院查明事实：创德公司原为山东创德软件技术有限公司，2021年2月22日变更公司名称为“山东创德智能科技有限公司”。

2017年6月20日，创德公司与中宁发电公司签订《华电国际移动办公平台建设合同》，合同约定由创德公司开发华电国际电力股份有限公司移动办公平台项目，项目主体包括移动门户、移动OA办公、移动生产（两票）、移动FAM审批管理，项目试点单位为华电国际公司总部、山东分公司、十里泉电厂，试点成功后在中宁发电公司等18家公司推广实施，并对中宁发电公司人员进行培训、提交《用户操作手册》、《项目试运行报告》等材料。项目完工日期为2017年11月30日，合同总价为8.77万元；在创德公司完成本合同规定的实施内容，平稳上线运行三个月，无影响运行的重大缺陷，中宁发电公司收到创德公司、中宁发电公司双方授权代表及华电国际签署系统上线验收报告、系统整体验收报告，创德公司出具合同总价100％的增值税专用发票后支付合同总金额90％的验收款即79000元；在验收后一年质保期内无质量问题，中宁发电公司收到其授权代表签署的质保期使用情况报告后，30日内向创德公司支付10％的质保金即8700元；如中宁发电公司逾期付款，除向创德公司支付合同规定的款项外，还须按法律规定偿付违约金并赔偿损失，违约金额最高不超过逾期总额的5％；起诉费用、律师费用等相关费用应由败诉方负担。2017年11月15日，创德公司与宫星形成移动办公平台项目验收报告一份。2017年11月17日，创德公司向中宁发电公司提供价税为87700元的增值税专用发票一张。2019年1月22日，华电国际电力股份有限公司召开移动办公平台项目验收评审会及签署项目验收报告，但中宁发电公司未参加该评审会及签署项目验收报告。2020年11月17日，中宁发电公司向创德公司发出《企业询证函》。

同时查明，创德公司未向中宁发电公司提供合同约定的办公软件，也未对中宁发电公司人员进行相关业务培训。

一审认为，创德公司与中宁发电公司签订的《华电国际移动办公平台建设合同》真实、合法、有效，应受法律保护，双方应该全面履行合同义务。本案争议的焦点为创德公司是否按照合同约定履行了义务，中宁发电公司是否应该向创德公司支付相应费用。创德公司为证实其已按合同约定完全履行了义务，向一审提交了移动办公平台项目验收报告、华电国际电力股份有限公司移动办公平台项目验收评审会会议纪要、华电国际移动办公平台建设项目验收报告等证据，在其出具的移动办公平台项目验收报告中，甲方代表签字为“宫星”，中宁发电公司陈述宫星不是其公司职工，创德公司陈述宫星为中宁发电公司上一级集团华电国际公司的工作人员，一审在向中宁发电公司员工调查时确认宫星系华电国际信息中心山东信息公司的工作人员；其提交的华电国际电力股份有限公司移动办公平台项目验收评审会会议纪要、华电国际移动办公平台项目验收报告上亦未有中宁发电公司的盖章或授权的人签字，不能证实中宁发电公司参与了会议或进行了验收，该会议纪要和验收报告不能当然对中宁发电公司发生法律效力。创德公司辩称已完成软件开发，但其作为软件开发单位，未提交其完成软件开发、向中宁发电公司提供系统、中宁发电公司使用移动办公平台等相关证据，亦与常理不符，结合一审向中宁发电公司员工所作的调查笔录，可以证实创德公司并未按照合同约定向中宁发电公司提供合同约定的移动办公软件，创德公司出具增值税发票、中宁发电公司出具企业询证函，也不能当然证实创德公司已完成软件开发且提供给中宁发电公司使用的事实，达不到民事诉讼证据中的高度盖然性，一审应认定创德公司并未按双方签订的合同向中宁发电公司提供移动办公平台。综上，创德公司与中宁发电公司签订的《华电国际移动办公平台建设合同》虽成立、生效，但合同并未实际履行，故对创德公司主张中宁发电公司向其支付合同价款87700元、承担违约金4385元、赔偿损失及承担律师费、差旅费的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：驳回创德公司的诉讼请求。案件受理费1321元，由创德公司负担。

二审期间，上诉人创德公司向本院提交以下证据：

证据一、华电国际战［2017］295号《关于开展华电国际移动办公平台建设项目开发实施工作的通知》1份，证明华电国际电力股份有限公司经招标确定创德公司为华电国际移动办公平台建设项目的中标实施单位，试点成功后在中宁发电公司等18家单位推广应用；18家推广单位各自补充完善合同模板与创德公司签订合同，每家单位应向创德公司支付合同价款87700元；华电国际电力股份有限公司的联系人为宫星。

证据二、中国民生银行支付业务回单28份，证明参与华电国际移动办公平台建设项目推广应用的华电国际电力股份有限公司下属18家公司中，除了中宁发电公司、裕华公司（已通过其他约定实际支付合同价款87700元）之外，其他16家单位已按照合同约定向创德公司支付合同价款87700元。

被上诉人中宁发电公司质证认为，对证据一的真实性合法性无异议，对关联性有异议，华电国际电力股份有限公司的内部文件，与本案合同没有关系，也无法证实创德公司已向中宁发电公司交付该软件。对证据二的真实性合法性关联性均有异议，该份证据是复印件无法证实真实性，无法证明与涉案合同有关联。

被上诉人中宁发电公司未向本院提交新的证据。

对上诉人创德公司提交的证据，本院认证如下，中宁发电公司对证据一的真实性无异议，可以证实华电国际电力股份有限公司（以下简称华电国际）组织的移动办公平台建设项目中标实施单位为创德公司，华电国际将在其试点单位、推广单位推广应用该平台，宫星系华电国际的联系人，对该部分证明效力予以确认。证据二系复印件，无法证实真实性，对其证明效力不予采信。

二审经审理查明，2017年3月23日，华电国际下发文件通知，华电国际移动办公平台建设项目中标实施单位为创德公司，华电国际将在其试点单位、推广单位推广应用该平台，宫星系华电国际的联系人。除对一审查明“创德公司未向中宁发电公司提供合同约定的办公软件，也未对中宁发电公司人员进行相关业务培训”不予确认之外，二审对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，创德公司主张中宁发电公司当时由华电国际行使管理权，华电国际整体验收通过案涉移动办公平台，视为创德公司向中宁发电公司提供了移动办公平台，并履行了《移动办公平台建设合同》约定的义务，中宁发电公司应向创德公司支付合同价款。经核实，首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，创德公司作为移动办公平台的开发方和提供方，未提供有效证据证实其按照合同约定向中宁发电公司提供了产品和服务，并实际履行了合同约定的产品安装调试、技术支持服务、培训等义务，创德公司应承担举证不能的不利后果；其次，《移动办公平台建设合同》明确约定验收款支付条件为创德公司、中宁发电公司及华电国际共同签署上线验收报告和整体验收报告，华电国际虽是中宁发电公司的时任股东，但华电国际与中宁发电公司系两个独立的主体，华电国际的宫星与创德公司签署的中宁发电公司移动办公平台项目验收报告并不当然对中宁发电公司产生约束力，亦与双方合同约定的验收条件不符，在中宁发电公司不认可华电国际签署的验收报告的情形下，创德公司关于华电国际验收通过即可以证明其履行了《移动办公平台建设合同》的上诉理由不能成立。一审综合创德公司的举证情况，认定企业询证函不能当然证实创德公司实际履行了合同义务，对创德公司的诉讼请求不予支持并无不当。创德公司提出一审未尽调查取证职责，二审应依职权对相关证人进行取证，但根据上述司法解释规定，创德公司应对自己的诉讼请求提供证据证实，本案亦不属于法院应当调查收集证据的情形，创德公司的上述理由无法律依据，不予支持。

综上，上诉人创德公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款（一）项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2642元，由上诉人山东创德智能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　董　瑶

审 判 员　　郭群杰

审 判 员　　谈　雪

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　王　倩

书 记 员　　张某思

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十六条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。