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南昌市和硕精密五金电子有限公司、某某合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
上诉人（原审被告、反诉原告）：南昌市和硕精密五金电子有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区楞上村内，统一社会信用代码：×××310。
法定代表人：朱凤娟，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年9月7日出生，汉族，住江西省南昌市。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：琚家芳，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西富尔康实业集团有限公司，住所地：南昌县小蓝经济开发区富山二路889号，
法定代表人：付国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁辉，江西秦风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万灵娟，江西秦风律师事务所实习律师。
上诉人南昌市和硕精密五金电子有限公司（以下简称和硕公司）、***因与被上诉人江西富尔康实业集团有限公司（以下简称富尔康公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2015）南小民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人***及两上诉人的共同委托诉讼代理人熊朗秋、琚家芳，被上诉人富尔康公司的委托诉讼代理人丁辉、万灵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和硕公司、***上诉请求：1.请求依法撤销江西省南昌县人民法院作出的（2015）南小民初字第176号民事判决，改判被上诉人支付上诉人和硕公司货款2610000元，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方虽然签订了《设备购销合同》，但该合同名为销售，实为定作，本案属于承揽合同纠纷，一审法院虽将案由模糊处理为合同纠纷，但实际却按照买卖合同纠纷予以处理，属事实认定错误：1.本案涉案设备是特定物，首先双方未合作前该设备在市面尚未出现，被上诉人是基于一种需求理念，才要求和硕公司协商设计制造的；其次双方约定了具体详细的技术指标及设备配件，该设备属于技术加配件的设计性组装，具有创造性；双方为此签订的保密条款及和硕公司此后就该设备所获得专利均证实该种设备设计是一种新的技术方案，而非现成成品。2.从被上诉人与和硕公司约定由被上诉人提供符合自动装配要求的生产配件来看，亦符合承揽合同中定作人提供材料之情形。3.从被上诉人与和硕公司签订的《设备销售合同》及其工作人员***签订的《保密协议》的内容来看，双方之所以合作，是因为被上诉人看中了上诉人和硕公司的能力和技术，而不是产品，因设备设计制造出来之前属于可期待产品，不具有现实考量意义。同时双方约定了详细的调试义务、建立在产品调试合格基础上的付款进度及实际使用中就存在的问题双方共同改进的事实。因此双方交付的标的是按要求完成的工作成果，而不是设备本身，且在交付过程中存在共同改良的事实，此明显有别于买卖合同。二、一审法院以上诉人存在履约迟延及设备产能达不到双方约定的3600只左右/小时的标准、且经调试后仍不达标为由，认定和硕公司构成根本违约明显与事实不符：1.关于验收标准的问题。《设备购销合同》中明确约定“整体验收标准，依据第一台样机的功能”，故本案中定作设备的质量标准应以双方认定的第一台样机为标准，而不是3600只左右/小时。首先3600只/小时的产能只是一种设计理念，具有不确定性，不属于双方就验收标准的合意。其次“左右”二字并没有明确具体的浮动系数，且该设备作为新型技术方案更没有国家及行业标准，即使属于双方合意，亦属于约定不明。再者根据双方约定的交货方式，先期交付的11台设备中并不包括试验样机，也就是说，根据已经交付两批设备的事实，试验样机的产能已经大致明确（一定小于3600只/小时），只是处于技术突破阶段，双方对验收标准的真正合意应为样机标准。2.上诉人和硕公司交付的设备符合验收标准，不存在根本违约。被上诉人在详细了解试验样机当时产能达不到3600只/小时的基础上，连续接收两批设备、实际投入日常使用、将产品投放市场且长时间内未按约定提出异议，其真实意思是接受现有产能的设备，其以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，即已交付的设备符合双方的验收标准，但仍期待能进一步突破而已。退一步讲，即使是以产能3600只/小时作为验收标准，和硕公司已交付的设备在被上诉人的日常生产记录中已达到3100-3200只左右的产能，作为一项新的技术方案，在没有国家及行业标准的前提下，不能轻易认定为根本违约。3.上诉人和硕公司迟延履约亦不构成根本违约，尽管双方约定了具体的交付时间，和硕公司存在迟延交付的事实，但和硕公司迟延履约虽系违约但并未达到根本违约的程度，同时被上诉人连续接收三批迟延交付的设备、实际投入日常使用且并未提出异议，同时被上诉人委托律师发给和硕公司的解除合同通知律师函中亦未提出履约迟延问题，该些事实足以认定被上诉人并未将其视为违约，更不用说是根本违约。三、一审法院认定二上诉人违反《保密协议》及保密条款错误：1.一审法院认定《保密协议》有效错误。上诉人***签署该《保密协议》未获得上诉人和硕公司的授权。一审法院仅凭和硕公司的总经理***与该公司法人代表系夫妻关系就认定构成表见代理，该《保密协议》对和硕公司产生效力是错误的。2.一审法院以和硕公司在车间改进设备时使用其他公司的包装袋为由认定两上诉人违反保密义务是错误的。本案涉案设备是“包装”设备而非“生产包装袋”的设备，其功能是将成品的血样采集针通过该设备自动装入相应的成品包装袋中并予以密封。上诉人和硕公司处存放的其他公司的包装袋纯粹是和硕公司为了研究、改良该设备性能而随意选择的辅材而已，且使用范围仅限于和硕公司的研究场所内。且无论《保密协议》还是《设备购销合同》限制是对外制造及销售，且设置了年限，但没有限制和硕公司研究其他型号的设备。和硕公司并未违反保密义务，向他人透漏设计理念、为他人生产该设备、对外销售该设备之情形。四、一审法院适用法律错误。即使被上诉人根据《合同法》第二百六十八条，要求解除与和硕公司之间的协议，但该条亦规定了“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中和硕公司未出现根本违约之情形，一审法院一方面无视被上诉人滥用解除权之事实，另一方面无视上诉人和硕公司的研发损失，一审法院属适用法律错误。
被上诉人富尔康公司辩称：一、上诉人关于本案不是买卖合同的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人约定标的物属于特定物，此标的物可以成为买卖合同的标的。《设备销售合同》签订前上诉人已经制造出第一台样机，所以本合同约定的产品不属于可期待产品，合同约定是上诉人提供符合合同要求的产品。合同中约定被上诉人提供符合自动装配要求的生产配料，是指本合同标的物自动包装机调试过程需要的采血针，自动包装机制造过程中，被上诉人未提供任何材料。自动包装机调试过程中，被上诉人只有配合义务，在《设备销售合同》中被上诉人对制造产品没有任何义务。退一步说本案认定为承揽合同，合同中约定的验收标准也应遵守。二、上诉人关于其不构成根本违约的上诉理由不能成立：1.从《设备销售合同》及《保密协议》的具体内容上看，涉案设备为非标准产品，产品质量要求没有国家强制性的规定，所以合同的质量标准与交付标准应当完全依照双方在合同中的约定。而双方在《设备销售合同》中明确约定了产能标准为3600只左右/小时，并且约定设备调试合格后，还需经过双方的验收，验收完毕后需出具双方签字认可的验收报告方可视为完全交付。但上诉人提供的设备都无法达到合同的要求。合同中约定的整体验收标准，依据第一台样机的功能是指整机的使用功能的验收标准，与合同中约定的3600只/小时产能并不矛盾。本案中涉案设备自动包装机生产产品的不合格率高达25%，平均10%以上，涉案设备的质量也是不能接受的。2.上诉人提出被上诉人在对设备进行初期使用过程中，未提出过异议的上诉理由与事实不符。货物验收单中有被上诉人的签名，只是表明上述产品外表验收合格，本产品属于运转的工业产品，所以产品没有调试不可能验收质量。被上诉人在对设备的初期使用过程中，多次向上诉人提出过设备的产能存在严重问题，上诉人在一审庭审中承认被上诉人多次反映过质量问题。根据《设备销售合同》第二条第二款约定的调度期为25个工作日，上诉人在规定期限内没有调试合格，且在2014年7月撤回调试人员，涉案设备至今未达到合同约定的交付标准。3.上诉人认为被上诉人使用了交付的设备，就认可了其质量的观点不能成立，被上诉人使用涉案设备，是为避免自身损失扩大，上诉人生产的设备质量不合格直接导致了约定的合同根本目的无法实现。4.上诉人的迟延履行是事实。根据法律规定，一方迟延履行的，如果能够达到合同目的，原则上继续履行，但并不影响违约方的负面情况，更不能推断被上诉人接受试用设备的行为即等同于放弃了要求上诉人承担迟延履行违约责任。三、上诉人关于其未违反《保密协议》的上诉理由不能成立：1.上诉人与被上诉人之间签订的《保密协议》和《设备销售合同》为前后密切相关的两份合同，两份合同均由***签订，其作为和硕公司的总经理，与朱凤娟系夫妻关系。***在公司的身份及其与和硕公司法定代表人朱凤娟的婚姻关系足以证明其有权代表和硕公司签订协议。2.上诉人严重违背《保密协议》的行为有已保全的证据予以证明。一审法院依法查明了上诉人为第三方生产的软管采血自动包装封口线，现场有上诉人为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产“一次性使用血样采集针包装袋”机械设备，包装袋上的商标、图案、生产批号、产品规格、生产许可证、执行标准、注册号等信息一应俱全，表明上诉人已经为第三方生产出本案设备并准备出售。上诉人陈述为改良设备而使用配料，但上诉人从远在山东的公司拿去配料，明显与常理不符。四、上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。上诉人***构成表见代理，两上诉人的行为构成根本违约。一审法院依据《合同法》第四十三条、第四十九条、第三百三十七条、第六十二条第（四）项、第一百一十一条的规定，对被上诉人的诉讼请求予以支持，事实清楚、法律依据正确。
富尔康公司先向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金200万元，起诉日后按每日0.5%支付滞纳金；2.判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方；3.被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售；4.两被告承担连带责任；5.被告承担本案诉讼费。和硕公司、***向一审法院反诉请求：1.判令驳回反诉被告的诉讼请求；2.判令反诉被告支付剩余2610000元设备款。富尔康公司后向一审法院增加其诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《设备销售合同》；2.判令被告返还原告货款1740000元；3.判令被告赔偿原告损失300000元；4.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）（甲方）富尔康公司与被告（反诉原告）（乙方）和硕公司于2012年10月15日签订了《保密协议》一份。协议第一条约定：“乙方在获取甲方软管采血针自动包装封口设备设计理念且不得告知第三方，如未达成合作协议，保证叁年不生产此种设备”；第二条约定“乙方在获取甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”；第四条约定“如果乙方违反此保密协议，乙方自愿赔付给甲方人民币贰佰万整为违约金，并在甲方提出索赔之日起10日内付清，否则按每日0.5‰支付滞纳金”；第六条约定“如乙方公司注销或变更名称，此保密协议条款由乙方公司法定代表人***（实为公司总经理，股东之一的法定代表人朱凤娟之夫）担保，作为连带担保赔偿责任，叁年期限，并附担保人身份证复印件”。据此，经反复磋商，富尔康公司与和硕公司于2014年2月16日签订《设备销售合同》。合同约定：被告于2014年6月1日及2014年9月1日供应原告15台软管采血针自动包装封口机，每台290000元，总货款4350000元，产能达到每小时3600只左右，设备经调试合格后，双方组织验收，验收完后出具验收报告并双方签字确认。合同第四条第一款约定：“合同签订后，甲方(原告)向乙方（被告）支付总额款的40%预付款，设备分批生产交货，乙方将派员工到甲方安装、调试，凡调试合格正常运行48小时的设备，甲方应立即将已经调试合格的设备数量的40%设备款支付给乙方。余款20%分两次支付，第一次，在最后一台设备交付日起算，正常运行一年半，支付叁拾万人民币给乙方（作为***个人借款并写借条给我公司），第二次，在最后一台设备交付日起算，正常运行两年内付清，金额伍拾柒万元人民币”。合同第二条第2款第1项约定：“设备到甲方公司，乙方即安排技术人员到现场进行调试，甲方应积极配合乙方生产线的调试工作，调试期不大于25个工作日，如调试需延期，经双方协调后方可延长调试期”。第2项约定：“设备经调试合格后，双方组织进行验收，验收期不大于7个工作日，验收完后出具验收报告并双方签字确认”。合同第七条约定：“经双方协商，乙方（被告）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”。合同签订后，原告依约支付货款1740000元。被告分别于2014年11月15日、2015年3月20日、2015年4月28日向原告（反诉被告）送货6台、5台、4台产品，被告提供给原告各设备产能每班11.5小时1万至2.5万之间，不合格率有的高达25%，原告生产部卓树荣等于2015年5月24日通过电子邮件向被告***进行反映“自动包装机从导入到现在经过双方共同努力不断对设备进行改进，目前设备还存在一些问题（主要影响合格率和生产效率）方面进行总结，附件为重点需分析改进点，请查收确认，希望贵司提出改进方案，以上谢谢！”。期间，被告曾进行过相应的改进工作，但单位时间内的产能均明显无法达到约定指标，且不合格率过高。后原告将产能状况交由公证机关公证，《公证书》对上述内容予以确认。时至今日，被告仍未提供供应给原告机械设备的调试合格证据。原、被告相继产生纠纷，原告诉至法院，诉请：1、请求判令被告支付违约金200万元，起诉日后按每日0.5%支付滞纳金；2、请求判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方；3、请求判令被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售；4、请求判令两被告承担连带责任；5、请求判令解除原告与被告设备销售合同；6、请求判令被告返还原告货款1740000元；7、请求判令被告赔偿原告损失300000元；8、请求判令被告承担本案诉讼费。原告于2015年6月15日申请证据保全，一审法院于2015年7月17日在证据保全中，现场发现有被告为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产的“一次性使用血样采集针（双向软接式）包装袋”设备，该包装袋同时注有“商标（SAIHUA）及图案、注意事项、生产批号、失效日期、产品规格、生产许可证号、注册号、执行标准、公司名称（地址、邮编、电话、传真、网址）等”。
一审同时查明：自原、被告签订《保密协议》和《设备销售合同》至今，朱凤娟系和硕公司股东，任董事长，***系和硕公司总经理，且***与朱凤娟系夫妻。
一审审理中，被告提出反诉，主张双方于2014年2月26日签订的《设备销售合同》，反诉原告交付15台软管采血针自动包装封口机，反诉被告仍有60%设备款未支付，请求：1、请求判令驳回反诉被告诉讼请求；2、依据《设备销售合同》，反诉原告已交付15台软管采血针自动包装封口机，要求反诉被告支付剩余2610000元设备款。
一审审理中，原告申请法院对被告提供给其15台机械设备质量问题进行司法鉴定，因无相关鉴定机构而未能鉴定。庭审中，一审法院要求对15台机械设备产能进行现场测试。原告同意测试，被告表示不同意测试，现场测试未进行。案经调解未果。
一审法院认为，2014年2月16日原告（反诉被告）富尔康公司与被告（反诉原告）和硕公司签订的《设备销售合同》，是源于2012年10月15日富尔康公司与被告（反诉原告）***签订的《保密协议》中设计理念，系双方当事人的真实意思表示，应予采纳；***作为和硕公司总经理，且与和硕公司股东之一的公司董事长朱凤娟系夫妻，其在《保密协议》和《设备销售合同》中均予签名，符合《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的情形，***的表见代理成立，故***以《保密协议》未经公司盖章及法定代表人朱凤娟签字属无效协议为由进行抗辩，不能成立，故双方签订的《保密协议》、《设备销售合同》均合法有效。原告诉请解除原、被告签订的《设备销售合同》，并请求判令被告返还原告货款1740000元，鉴于被告在签订《保密协议》和《设备销售合同》后，被告不仅存在交付期限上的履约瑕疵，还明显存在其交付的机械设备不能实现合同目的的情形，即设备实际产能（单位小时内的生产数）远低于双方约定指标，且不合格率明显过高，虽经改进，至原告2015年6月17日诉讼日，调试尚无法达到合同约定的每小时3600只左右产能，时间达一年之久，被告的行为构成根本违约，故此请求，符合法律规定，应予准许，同时，根据权利义务对等原则，原告应及时将15台机械设备返还被告；原告诉请被告支付因泄漏《保密协议》内容而违约应承担违约金200万元，自起诉日后付清按每日0.5%支付滞纳金，因被告负有约定上的保密义务，却未经原告许可而为山东奥赛特医疗器械有限公司生产“一次性使用血样采集针机械设备”，违反双方签订的《保密协议》第二条“乙方在获取甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”的约定，根据《保密协议》第四条“如果乙方违反此保密协议，乙方自愿赔付给甲方人民币贰佰万整为违约金，并在甲方提出索赔之日起10日内付清，否则按每日0.5‰支付滞纳金”和《设备销售合同》第七条约定：“经双方协商，乙方（被告）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方（原告）调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”的约定，属同一内容存在先后二种不同约定的情形，应以之后约定的为准，故该院应以《设备销售合同》设备价款4350000元的20%作为保密违约责任为依据，支持其保密违约金870000元，滞纳金部分不予支持。对于原告请求判令两被告承担连带责任，根据双方签订的《保密协议》第六条及双方之后签订的《设备销售合同》所约定的违约金，《设备销售合同》约定的违约金额小于前约定，并未扩大其担保责任，故***应对其承担连带担保责任；原告请求判令被告赔偿其损失300000元，因证据不足，不予采纳。原告还请求判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方及请求判令被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售，因该院已支持双方解除《设备销售合同》及被告承担保密违约金和返还原告所支付的货款，原告再无权要求被告继续履行合同约定的附属义务，故对该诉请不予支持。被告以原告软管采血针自动包装封口机设备设计理念，不够商业保密条件，未达到商业保密级别，且未有专利申请，不存在专利保密问题进行抗辩，保密义务既可法定，也可约定，双方约定只要不违反法律禁止性规定，其约定保密范围受法律保护，被告在2015年4月28日最后一台设备交付后三年内对设计理念产品软管采血针自动包装封口机设备保密，而该院在证据保全中，发现现场有被告为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产“一次性使用血样采集针包装袋”机械设备，被告显然违反了《保密协议》第二条，被告该抗辩意见不能成立。审理中，被告提出反诉，请求反诉被告（本诉原告）支付剩余2610000元设备款，由于反诉原告交付的设备不能达到与反诉被告签订《设备销售合同》约定的每小时3600只左右产能，不合格率高达25%，虽经对设备进行改进，至庭审日，反诉原告尚未提供相应证据证实设备改进合格。在无相关鉴定机构鉴定的情况下，反诉原告又不同意进行现场测试，反诉原告提供给反诉被告设备不能实现合同目的，且反诉被告请求解除《设备销售合同》，并请求判令反诉原告返还货款1740000元，已被该院支持，故和硕公司、***的反诉请求，理由不成立，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第三百三十七条、第四十三条、第一百一十一条、第六十二条第（四）项的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江西富尔康实业集团有限公司与被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司签订《设备销售合同》；二、被告南昌市和硕精密五金电子有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告江西富尔康实业集团有限公司保密违约金870000元；三、被告***对被告南昌市和硕精密五金电子有限公司履行本判决确定的第二项义务承担连带清偿责任；四、被告南昌市和硕精密五金电子有限公司在本判决生效之日起五日内返还原告江西富尔康实业集团有限公司货款1740000元；五、原告（反诉被告）江西富尔康实业集团有限公司在被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司、***履行完毕本判决确定的义务后及时将15台机械设备返还被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司；六、驳回原告江西富尔康实业集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回反诉原告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45920元，由原告江西富尔康实业集团有限公司承担16253.86元，被告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担29666.14元；保全费5000元，由被告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担；反诉费13840元，由反诉原告（被告）南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担。
二审期间，上诉人和硕公司、***向本院提供下列证据：第一组证据：微信记录、生产记录照片九张及包装产品照片八张，证明上诉人交付的设备产能会因操作人员的不同、操作人员的个人因素出现差异；上诉人交付的设备产能已达到3200只/小时左右，被上诉人已将使用设备包装的产品投入各家医院使用，上诉人提供的设备是符合双方的约定，且被上诉人也已实际接受。第二组证据：实用新型专利证明一份、实用新型专利权评价报告及版权登记证明，证明上诉人交付的设备具有实用新型的特性，设备结构图纸获得图形作品版权，不存在质量问题，本案应定为承揽合同纠纷。第三组证据：南昌信耀机械设备制造有限公司登记档案一份、南昌信耀机械设备制造有限公司发明专利申请报告一份、南昌信耀机械设备制造有限公司专利检索及分析一份及江西富尔康实业集团有限公司房屋产权证书复印件，证明被上诉人实际认可上诉人交付的设备，并自行申请发明及实用新型专利，上诉人不存在根本违约行为。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的第一组证据的三性均有异议，其中微信记录为打印件，而该打印件上的记录也没有达到生产标准。生产记录照片不能表明系被上诉人公司的生产记录，而从记录的内容上也不能证明上诉人提供的设备达到了双方约定的生产标准。即使被上诉人将使用涉案设备包装的产品卖给医院，也不能证明上诉人提供的涉案设备是符合约定的生产标准。被上诉人对上诉人提供的第二组证据真实性无异议，对关联性有异议，其认为设备没有研发出来前并不表示不能成为买卖标的，不能达到本案应认定为承揽合同纠纷的证明目的。被上诉人对上诉人提供的第三组证据的三性均有异议，认为该组证据均为复印件，且与本案没有关联性。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、《保密协议》是否合法有效以及上诉人和硕公司、***是否违反了保密义务；二、上诉人和硕公司是否构成根本性违约；三、本案案由问题。
关于争议焦点一，2012年10月15日签订的《保密协议》的乙方为南昌市和硕精密五金电子有限公司，落款处有***签名，虽然该份《保密协议》中没有加盖和硕公司的公章，但2014年2月16日和硕公司与富尔康公司签订《设备销售合同》，该合同落款处亦有***签名。***作为和硕公司总经理，再结合其在《保密协议》、《设备销售合同》中均有签名的情形，可认定富尔康公司有理由相信***在签订《保密协议》时具有代理权，有权代表和硕公司签订该份《保密协议》，***的行为构成表见代理，上诉人主张《保密协议》无效，该协议对上诉人和硕公司不产生效力的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人是否应当向被上诉人支付保密违约金的问题，根据双方签订的《保密协议》第二条“乙方在获得甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”，《设备销售合同》第七条约定“经双方协商，乙方（和硕公司）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方（富尔康公司）调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”。本案一审法院在证据保全过程中，在和硕公司现场发现有山东奥赛特医疗器械有限公司的“一次性使用血样采集针（双方软接式）包装袋”以及软管采血针自动包装封口机设备一台，一审法院据此认定上诉人违反保密协议，事实清楚，一审法院判令上诉人承担保密违约金870000元，并无不当。
关于争议焦点二，上诉人存在交付期限上的履约瑕疵，同时其交付给被上诉人的机械设备无法达到每小时3600只左右的产能，上诉人对此不持异议，但其主张双方约定的设备质量标准应以双方认定的第一台样机为标准，不是产能3600只左右/小时，试验样机的产能一定小于3600只/小时。而被上诉人主张双方明确约定了产能标准为3600只左右/小时，并且约定设备调试合格后，还需经过双方的验收，验收完毕后需出具双方签字认可的验收报告方可视为完全交付，但上诉人提供的设备都无法达到合同的要求。根据双方签订的《设备销售合同》约定，双方在合同中明确约定了设备产能为每小时3600只左右，而双方约定的“整体验收标准，依据第一台样机的功能”，是指整机的使用功能的验收标准，此与双方约定产能每小时3600只左右并不冲突。本案中上诉人提供的机械设备产能经改进调试后，至今均不能达到双方约定的指标，合同目的已无法实现，一审法院认定上诉人构成根本违约，并据此判决解除双方签订的《设备销售合同》，和硕公司返还富尔康公司货款174万元，富尔康公司返还和硕公司15台机械设备，并无不当。因被上诉人要求解除《设备销售合同》、要求上诉人返还货款174万元的诉请得到法院支持，被上诉人同时需将上诉人的15台机械设备予以返还，故上诉人要求被上诉人支付货款261万元的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人在了解试验样机产能达不到3600只/小时的基础上，接收上诉人提供的设备、将设备实际投入日常使用、并将产品投放市场且长时间内未按约定提出异议，表明被上诉人接受现有产能的设备，其以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，即已交付的设备符合双方的验收标准。但上诉人在二审中提供的三组证据均不能证明其供应的机械设备达到了双方约定的设备质量标准，同时根据《设备销售合同》的约定“设备经调试合格后，双方组织进行验收”，本案被上诉人富尔康公司虽然接收了上诉人提供的设备，但在接收设备后富尔康公司多次要求上诉人派人对设备进行调试改善，至今设备未能达到双方约定的指标，双方亦未组织验收，故上诉人主张被上诉人以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，上诉人交付的设备符合双方验收标准的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本案中被上诉人富尔康公司以《保密协议》、《设备销售合同》中双方的法律关系作为请求权基础，提起本案诉讼请求，原审法院根据双方争议的法律关系将本案案由确定为合同纠纷，并无不当，双方诉讼请求是否应当得到支持属于实体处理范畴，亦不会影响双方的诉讼权利的行使。同时结合双方签订的合同名称为《设备销售合同》，以及该合同中约定被上诉人富尔康公司未付清所有设备款项期间，设备归上诉人方所有等情形，上诉人主张本案系承揽合同纠纷，理由并不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人和硕公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41520元，由南昌市和硕精密五金电子有限公司、***负担。
本判决为终审判决。
审判长邓华
审判员张美燕
代理审判员骆扬
二〇一七年十二月二十九日
书记员杨兰
法定代表人：朱凤娟，该公司董事长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1978年9月7日出生，汉族，住江西省南昌市。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：熊朗秋，江西朗秋律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：琚家芳，江西朗秋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西富尔康实业集团有限公司，住所地：南昌县小蓝经济开发区富山二路889号，
法定代表人：付国强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁辉，江西秦风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万灵娟，江西秦风律师事务所实习律师。
上诉人南昌市和硕精密五金电子有限公司（以下简称和硕公司）、***因与被上诉人江西富尔康实业集团有限公司（以下简称富尔康公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2015）南小民初字第176号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人***及两上诉人的共同委托诉讼代理人熊朗秋、琚家芳，被上诉人富尔康公司的委托诉讼代理人丁辉、万灵娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和硕公司、***上诉请求：1.请求依法撤销江西省南昌县人民法院作出的（2015）南小民初字第176号民事判决，改判被上诉人支付上诉人和硕公司货款2610000元，并驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、双方虽然签订了《设备购销合同》，但该合同名为销售，实为定作，本案属于承揽合同纠纷，一审法院虽将案由模糊处理为合同纠纷，但实际却按照买卖合同纠纷予以处理，属事实认定错误：1.本案涉案设备是特定物，首先双方未合作前该设备在市面尚未出现，被上诉人是基于一种需求理念，才要求和硕公司协商设计制造的；其次双方约定了具体详细的技术指标及设备配件，该设备属于技术加配件的设计性组装，具有创造性；双方为此签订的保密条款及和硕公司此后就该设备所获得专利均证实该种设备设计是一种新的技术方案，而非现成成品。2.从被上诉人与和硕公司约定由被上诉人提供符合自动装配要求的生产配件来看，亦符合承揽合同中定作人提供材料之情形。3.从被上诉人与和硕公司签订的《设备销售合同》及其工作人员***签订的《保密协议》的内容来看，双方之所以合作，是因为被上诉人看中了上诉人和硕公司的能力和技术，而不是产品，因设备设计制造出来之前属于可期待产品，不具有现实考量意义。同时双方约定了详细的调试义务、建立在产品调试合格基础上的付款进度及实际使用中就存在的问题双方共同改进的事实。因此双方交付的标的是按要求完成的工作成果，而不是设备本身，且在交付过程中存在共同改良的事实，此明显有别于买卖合同。二、一审法院以上诉人存在履约迟延及设备产能达不到双方约定的3600只左右/小时的标准、且经调试后仍不达标为由，认定和硕公司构成根本违约明显与事实不符：1.关于验收标准的问题。《设备购销合同》中明确约定“整体验收标准，依据第一台样机的功能”，故本案中定作设备的质量标准应以双方认定的第一台样机为标准，而不是3600只左右/小时。首先3600只/小时的产能只是一种设计理念，具有不确定性，不属于双方就验收标准的合意。其次“左右”二字并没有明确具体的浮动系数，且该设备作为新型技术方案更没有国家及行业标准，即使属于双方合意，亦属于约定不明。再者根据双方约定的交货方式，先期交付的11台设备中并不包括试验样机，也就是说，根据已经交付两批设备的事实，试验样机的产能已经大致明确（一定小于3600只/小时），只是处于技术突破阶段，双方对验收标准的真正合意应为样机标准。2.上诉人和硕公司交付的设备符合验收标准，不存在根本违约。被上诉人在详细了解试验样机当时产能达不到3600只/小时的基础上，连续接收两批设备、实际投入日常使用、将产品投放市场且长时间内未按约定提出异议，其真实意思是接受现有产能的设备，其以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，即已交付的设备符合双方的验收标准，但仍期待能进一步突破而已。退一步讲，即使是以产能3600只/小时作为验收标准，和硕公司已交付的设备在被上诉人的日常生产记录中已达到3100-3200只左右的产能，作为一项新的技术方案，在没有国家及行业标准的前提下，不能轻易认定为根本违约。3.上诉人和硕公司迟延履约亦不构成根本违约，尽管双方约定了具体的交付时间，和硕公司存在迟延交付的事实，但和硕公司迟延履约虽系违约但并未达到根本违约的程度，同时被上诉人连续接收三批迟延交付的设备、实际投入日常使用且并未提出异议，同时被上诉人委托律师发给和硕公司的解除合同通知律师函中亦未提出履约迟延问题，该些事实足以认定被上诉人并未将其视为违约，更不用说是根本违约。三、一审法院认定二上诉人违反《保密协议》及保密条款错误：1.一审法院认定《保密协议》有效错误。上诉人***签署该《保密协议》未获得上诉人和硕公司的授权。一审法院仅凭和硕公司的总经理***与该公司法人代表系夫妻关系就认定构成表见代理，该《保密协议》对和硕公司产生效力是错误的。2.一审法院以和硕公司在车间改进设备时使用其他公司的包装袋为由认定两上诉人违反保密义务是错误的。本案涉案设备是“包装”设备而非“生产包装袋”的设备，其功能是将成品的血样采集针通过该设备自动装入相应的成品包装袋中并予以密封。上诉人和硕公司处存放的其他公司的包装袋纯粹是和硕公司为了研究、改良该设备性能而随意选择的辅材而已，且使用范围仅限于和硕公司的研究场所内。且无论《保密协议》还是《设备购销合同》限制是对外制造及销售，且设置了年限，但没有限制和硕公司研究其他型号的设备。和硕公司并未违反保密义务，向他人透漏设计理念、为他人生产该设备、对外销售该设备之情形。四、一审法院适用法律错误。即使被上诉人根据《合同法》第二百六十八条，要求解除与和硕公司之间的协议，但该条亦规定了“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中和硕公司未出现根本违约之情形，一审法院一方面无视被上诉人滥用解除权之事实，另一方面无视上诉人和硕公司的研发损失，一审法院属适用法律错误。
被上诉人富尔康公司辩称：一、上诉人关于本案不是买卖合同的上诉理由不成立。上诉人与被上诉人约定标的物属于特定物，此标的物可以成为买卖合同的标的。《设备销售合同》签订前上诉人已经制造出第一台样机，所以本合同约定的产品不属于可期待产品，合同约定是上诉人提供符合合同要求的产品。合同中约定被上诉人提供符合自动装配要求的生产配料，是指本合同标的物自动包装机调试过程需要的采血针，自动包装机制造过程中，被上诉人未提供任何材料。自动包装机调试过程中，被上诉人只有配合义务，在《设备销售合同》中被上诉人对制造产品没有任何义务。退一步说本案认定为承揽合同，合同中约定的验收标准也应遵守。二、上诉人关于其不构成根本违约的上诉理由不能成立：1.从《设备销售合同》及《保密协议》的具体内容上看，涉案设备为非标准产品，产品质量要求没有国家强制性的规定，所以合同的质量标准与交付标准应当完全依照双方在合同中的约定。而双方在《设备销售合同》中明确约定了产能标准为3600只左右/小时，并且约定设备调试合格后，还需经过双方的验收，验收完毕后需出具双方签字认可的验收报告方可视为完全交付。但上诉人提供的设备都无法达到合同的要求。合同中约定的整体验收标准，依据第一台样机的功能是指整机的使用功能的验收标准，与合同中约定的3600只/小时产能并不矛盾。本案中涉案设备自动包装机生产产品的不合格率高达25%，平均10%以上，涉案设备的质量也是不能接受的。2.上诉人提出被上诉人在对设备进行初期使用过程中，未提出过异议的上诉理由与事实不符。货物验收单中有被上诉人的签名，只是表明上述产品外表验收合格，本产品属于运转的工业产品，所以产品没有调试不可能验收质量。被上诉人在对设备的初期使用过程中，多次向上诉人提出过设备的产能存在严重问题，上诉人在一审庭审中承认被上诉人多次反映过质量问题。根据《设备销售合同》第二条第二款约定的调度期为25个工作日，上诉人在规定期限内没有调试合格，且在2014年7月撤回调试人员，涉案设备至今未达到合同约定的交付标准。3.上诉人认为被上诉人使用了交付的设备，就认可了其质量的观点不能成立，被上诉人使用涉案设备，是为避免自身损失扩大，上诉人生产的设备质量不合格直接导致了约定的合同根本目的无法实现。4.上诉人的迟延履行是事实。根据法律规定，一方迟延履行的，如果能够达到合同目的，原则上继续履行，但并不影响违约方的负面情况，更不能推断被上诉人接受试用设备的行为即等同于放弃了要求上诉人承担迟延履行违约责任。三、上诉人关于其未违反《保密协议》的上诉理由不能成立：1.上诉人与被上诉人之间签订的《保密协议》和《设备销售合同》为前后密切相关的两份合同，两份合同均由***签订，其作为和硕公司的总经理，与朱凤娟系夫妻关系。***在公司的身份及其与和硕公司法定代表人朱凤娟的婚姻关系足以证明其有权代表和硕公司签订协议。2.上诉人严重违背《保密协议》的行为有已保全的证据予以证明。一审法院依法查明了上诉人为第三方生产的软管采血自动包装封口线，现场有上诉人为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产“一次性使用血样采集针包装袋”机械设备，包装袋上的商标、图案、生产批号、产品规格、生产许可证、执行标准、注册号等信息一应俱全，表明上诉人已经为第三方生产出本案设备并准备出售。上诉人陈述为改良设备而使用配料，但上诉人从远在山东的公司拿去配料，明显与常理不符。四、上诉人关于一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立。上诉人***构成表见代理，两上诉人的行为构成根本违约。一审法院依据《合同法》第四十三条、第四十九条、第三百三十七条、第六十二条第（四）项、第一百一十一条的规定，对被上诉人的诉讼请求予以支持，事实清楚、法律依据正确。
富尔康公司先向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违约金200万元，起诉日后按每日0.5%支付滞纳金；2.判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方；3.被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售；4.两被告承担连带责任；5.被告承担本案诉讼费。和硕公司、***向一审法院反诉请求：1.判令驳回反诉被告的诉讼请求；2.判令反诉被告支付剩余2610000元设备款。富尔康公司后向一审法院增加其诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《设备销售合同》；2.判令被告返还原告货款1740000元；3.判令被告赔偿原告损失300000元；4.判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告（反诉被告）（甲方）富尔康公司与被告（反诉原告）（乙方）和硕公司于2012年10月15日签订了《保密协议》一份。协议第一条约定：“乙方在获取甲方软管采血针自动包装封口设备设计理念且不得告知第三方，如未达成合作协议，保证叁年不生产此种设备”；第二条约定“乙方在获取甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”；第四条约定“如果乙方违反此保密协议，乙方自愿赔付给甲方人民币贰佰万整为违约金，并在甲方提出索赔之日起10日内付清，否则按每日0.5‰支付滞纳金”；第六条约定“如乙方公司注销或变更名称，此保密协议条款由乙方公司法定代表人***（实为公司总经理，股东之一的法定代表人朱凤娟之夫）担保，作为连带担保赔偿责任，叁年期限，并附担保人身份证复印件”。据此，经反复磋商，富尔康公司与和硕公司于2014年2月16日签订《设备销售合同》。合同约定：被告于2014年6月1日及2014年9月1日供应原告15台软管采血针自动包装封口机，每台290000元，总货款4350000元，产能达到每小时3600只左右，设备经调试合格后，双方组织验收，验收完后出具验收报告并双方签字确认。合同第四条第一款约定：“合同签订后，甲方(原告)向乙方（被告）支付总额款的40%预付款，设备分批生产交货，乙方将派员工到甲方安装、调试，凡调试合格正常运行48小时的设备，甲方应立即将已经调试合格的设备数量的40%设备款支付给乙方。余款20%分两次支付，第一次，在最后一台设备交付日起算，正常运行一年半，支付叁拾万人民币给乙方（作为***个人借款并写借条给我公司），第二次，在最后一台设备交付日起算，正常运行两年内付清，金额伍拾柒万元人民币”。合同第二条第2款第1项约定：“设备到甲方公司，乙方即安排技术人员到现场进行调试，甲方应积极配合乙方生产线的调试工作，调试期不大于25个工作日，如调试需延期，经双方协调后方可延长调试期”。第2项约定：“设备经调试合格后，双方组织进行验收，验收期不大于7个工作日，验收完后出具验收报告并双方签字确认”。合同第七条约定：“经双方协商，乙方（被告）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”。合同签订后，原告依约支付货款1740000元。被告分别于2014年11月15日、2015年3月20日、2015年4月28日向原告（反诉被告）送货6台、5台、4台产品，被告提供给原告各设备产能每班11.5小时1万至2.5万之间，不合格率有的高达25%，原告生产部卓树荣等于2015年5月24日通过电子邮件向被告***进行反映“自动包装机从导入到现在经过双方共同努力不断对设备进行改进，目前设备还存在一些问题（主要影响合格率和生产效率）方面进行总结，附件为重点需分析改进点，请查收确认，希望贵司提出改进方案，以上谢谢！”。期间，被告曾进行过相应的改进工作，但单位时间内的产能均明显无法达到约定指标，且不合格率过高。后原告将产能状况交由公证机关公证，《公证书》对上述内容予以确认。时至今日，被告仍未提供供应给原告机械设备的调试合格证据。原、被告相继产生纠纷，原告诉至法院，诉请：1、请求判令被告支付违约金200万元，起诉日后按每日0.5%支付滞纳金；2、请求判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方；3、请求判令被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售；4、请求判令两被告承担连带责任；5、请求判令解除原告与被告设备销售合同；6、请求判令被告返还原告货款1740000元；7、请求判令被告赔偿原告损失300000元；8、请求判令被告承担本案诉讼费。原告于2015年6月15日申请证据保全，一审法院于2015年7月17日在证据保全中，现场发现有被告为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产的“一次性使用血样采集针（双向软接式）包装袋”设备，该包装袋同时注有“商标（SAIHUA）及图案、注意事项、生产批号、失效日期、产品规格、生产许可证号、注册号、执行标准、公司名称（地址、邮编、电话、传真、网址）等”。
一审同时查明：自原、被告签订《保密协议》和《设备销售合同》至今，朱凤娟系和硕公司股东，任董事长，***系和硕公司总经理，且***与朱凤娟系夫妻。
一审审理中，被告提出反诉，主张双方于2014年2月26日签订的《设备销售合同》，反诉原告交付15台软管采血针自动包装封口机，反诉被告仍有60%设备款未支付，请求：1、请求判令驳回反诉被告诉讼请求；2、依据《设备销售合同》，反诉原告已交付15台软管采血针自动包装封口机，要求反诉被告支付剩余2610000元设备款。
一审审理中，原告申请法院对被告提供给其15台机械设备质量问题进行司法鉴定，因无相关鉴定机构而未能鉴定。庭审中，一审法院要求对15台机械设备产能进行现场测试。原告同意测试，被告表示不同意测试，现场测试未进行。案经调解未果。
一审法院认为，2014年2月16日原告（反诉被告）富尔康公司与被告（反诉原告）和硕公司签订的《设备销售合同》，是源于2012年10月15日富尔康公司与被告（反诉原告）***签订的《保密协议》中设计理念，系双方当事人的真实意思表示，应予采纳；***作为和硕公司总经理，且与和硕公司股东之一的公司董事长朱凤娟系夫妻，其在《保密协议》和《设备销售合同》中均予签名，符合《合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的情形，***的表见代理成立，故***以《保密协议》未经公司盖章及法定代表人朱凤娟签字属无效协议为由进行抗辩，不能成立，故双方签订的《保密协议》、《设备销售合同》均合法有效。原告诉请解除原、被告签订的《设备销售合同》，并请求判令被告返还原告货款1740000元，鉴于被告在签订《保密协议》和《设备销售合同》后，被告不仅存在交付期限上的履约瑕疵，还明显存在其交付的机械设备不能实现合同目的的情形，即设备实际产能（单位小时内的生产数）远低于双方约定指标，且不合格率明显过高，虽经改进，至原告2015年6月17日诉讼日，调试尚无法达到合同约定的每小时3600只左右产能，时间达一年之久，被告的行为构成根本违约，故此请求，符合法律规定，应予准许，同时，根据权利义务对等原则，原告应及时将15台机械设备返还被告；原告诉请被告支付因泄漏《保密协议》内容而违约应承担违约金200万元，自起诉日后付清按每日0.5%支付滞纳金，因被告负有约定上的保密义务，却未经原告许可而为山东奥赛特医疗器械有限公司生产“一次性使用血样采集针机械设备”，违反双方签订的《保密协议》第二条“乙方在获取甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”的约定，根据《保密协议》第四条“如果乙方违反此保密协议，乙方自愿赔付给甲方人民币贰佰万整为违约金，并在甲方提出索赔之日起10日内付清，否则按每日0.5‰支付滞纳金”和《设备销售合同》第七条约定：“经双方协商，乙方（被告）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方（原告）调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”的约定，属同一内容存在先后二种不同约定的情形，应以之后约定的为准，故该院应以《设备销售合同》设备价款4350000元的20%作为保密违约责任为依据，支持其保密违约金870000元，滞纳金部分不予支持。对于原告请求判令两被告承担连带责任，根据双方签订的《保密协议》第六条及双方之后签订的《设备销售合同》所约定的违约金，《设备销售合同》约定的违约金额小于前约定，并未扩大其担保责任，故***应对其承担连带担保责任；原告请求判令被告赔偿其损失300000元，因证据不足，不予采纳。原告还请求判令被告软管采血针自动包装封口设备设计技术不得告知第三方及请求判令被告在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售，因该院已支持双方解除《设备销售合同》及被告承担保密违约金和返还原告所支付的货款，原告再无权要求被告继续履行合同约定的附属义务，故对该诉请不予支持。被告以原告软管采血针自动包装封口机设备设计理念，不够商业保密条件，未达到商业保密级别，且未有专利申请，不存在专利保密问题进行抗辩，保密义务既可法定，也可约定，双方约定只要不违反法律禁止性规定，其约定保密范围受法律保护，被告在2015年4月28日最后一台设备交付后三年内对设计理念产品软管采血针自动包装封口机设备保密，而该院在证据保全中，发现现场有被告为“山东奥赛特医疗器械有限公司”生产“一次性使用血样采集针包装袋”机械设备，被告显然违反了《保密协议》第二条，被告该抗辩意见不能成立。审理中，被告提出反诉，请求反诉被告（本诉原告）支付剩余2610000元设备款，由于反诉原告交付的设备不能达到与反诉被告签订《设备销售合同》约定的每小时3600只左右产能，不合格率高达25%，虽经对设备进行改进，至庭审日，反诉原告尚未提供相应证据证实设备改进合格。在无相关鉴定机构鉴定的情况下，反诉原告又不同意进行现场测试，反诉原告提供给反诉被告设备不能实现合同目的，且反诉被告请求解除《设备销售合同》，并请求判令反诉原告返还货款1740000元，已被该院支持，故和硕公司、***的反诉请求，理由不成立，不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第三百三十七条、第四十三条、第一百一十一条、第六十二条第（四）项的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）江西富尔康实业集团有限公司与被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司签订《设备销售合同》；二、被告南昌市和硕精密五金电子有限公司在本判决生效之日起五日内赔偿原告江西富尔康实业集团有限公司保密违约金870000元；三、被告***对被告南昌市和硕精密五金电子有限公司履行本判决确定的第二项义务承担连带清偿责任；四、被告南昌市和硕精密五金电子有限公司在本判决生效之日起五日内返还原告江西富尔康实业集团有限公司货款1740000元；五、原告（反诉被告）江西富尔康实业集团有限公司在被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司、***履行完毕本判决确定的义务后及时将15台机械设备返还被告（反诉原告）南昌市和硕精密五金电子有限公司；六、驳回原告江西富尔康实业集团有限公司其他诉讼请求；七、驳回反诉原告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45920元，由原告江西富尔康实业集团有限公司承担16253.86元，被告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担29666.14元；保全费5000元，由被告南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担；反诉费13840元，由反诉原告（被告）南昌市和硕精密五金电子有限公司、***承担。
二审期间，上诉人和硕公司、***向本院提供下列证据：第一组证据：微信记录、生产记录照片九张及包装产品照片八张，证明上诉人交付的设备产能会因操作人员的不同、操作人员的个人因素出现差异；上诉人交付的设备产能已达到3200只/小时左右，被上诉人已将使用设备包装的产品投入各家医院使用，上诉人提供的设备是符合双方的约定，且被上诉人也已实际接受。第二组证据：实用新型专利证明一份、实用新型专利权评价报告及版权登记证明，证明上诉人交付的设备具有实用新型的特性，设备结构图纸获得图形作品版权，不存在质量问题，本案应定为承揽合同纠纷。第三组证据：南昌信耀机械设备制造有限公司登记档案一份、南昌信耀机械设备制造有限公司发明专利申请报告一份、南昌信耀机械设备制造有限公司专利检索及分析一份及江西富尔康实业集团有限公司房屋产权证书复印件，证明被上诉人实际认可上诉人交付的设备，并自行申请发明及实用新型专利，上诉人不存在根本违约行为。经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的第一组证据的三性均有异议，其中微信记录为打印件，而该打印件上的记录也没有达到生产标准。生产记录照片不能表明系被上诉人公司的生产记录，而从记录的内容上也不能证明上诉人提供的设备达到了双方约定的生产标准。即使被上诉人将使用涉案设备包装的产品卖给医院，也不能证明上诉人提供的涉案设备是符合约定的生产标准。被上诉人对上诉人提供的第二组证据真实性无异议，对关联性有异议，其认为设备没有研发出来前并不表示不能成为买卖标的，不能达到本案应认定为承揽合同纠纷的证明目的。被上诉人对上诉人提供的第三组证据的三性均有异议，认为该组证据均为复印件，且与本案没有关联性。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、《保密协议》是否合法有效以及上诉人和硕公司、***是否违反了保密义务；二、上诉人和硕公司是否构成根本性违约；三、本案案由问题。
关于争议焦点一，2012年10月15日签订的《保密协议》的乙方为南昌市和硕精密五金电子有限公司，落款处有***签名，虽然该份《保密协议》中没有加盖和硕公司的公章，但2014年2月16日和硕公司与富尔康公司签订《设备销售合同》，该合同落款处亦有***签名。***作为和硕公司总经理，再结合其在《保密协议》、《设备销售合同》中均有签名的情形，可认定富尔康公司有理由相信***在签订《保密协议》时具有代理权，有权代表和硕公司签订该份《保密协议》，***的行为构成表见代理，上诉人主张《保密协议》无效，该协议对上诉人和硕公司不产生效力的上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人是否应当向被上诉人支付保密违约金的问题，根据双方签订的《保密协议》第二条“乙方在获得甲方设计理念以后达成合作协议，在全部设备制造完成、正常投入使用之日起叁年内不能对外制造和销售此种设备”，《设备销售合同》第七条约定“经双方协商，乙方（和硕公司）同意在两年内不对其他客户供应相似的软管采血针自动包装封口机，如市面上出现软管采血针自动包装封口机设备，经甲方（富尔康公司）调查如是乙方或乙方相关的公司或相关人员出售，那么将本合同的20%余款作为违约处理，设备的部分知识产权属乙方所有”。本案一审法院在证据保全过程中，在和硕公司现场发现有山东奥赛特医疗器械有限公司的“一次性使用血样采集针（双方软接式）包装袋”以及软管采血针自动包装封口机设备一台，一审法院据此认定上诉人违反保密协议，事实清楚，一审法院判令上诉人承担保密违约金870000元，并无不当。
关于争议焦点二，上诉人存在交付期限上的履约瑕疵，同时其交付给被上诉人的机械设备无法达到每小时3600只左右的产能，上诉人对此不持异议，但其主张双方约定的设备质量标准应以双方认定的第一台样机为标准，不是产能3600只左右/小时，试验样机的产能一定小于3600只/小时。而被上诉人主张双方明确约定了产能标准为3600只左右/小时，并且约定设备调试合格后，还需经过双方的验收，验收完毕后需出具双方签字认可的验收报告方可视为完全交付，但上诉人提供的设备都无法达到合同的要求。根据双方签订的《设备销售合同》约定，双方在合同中明确约定了设备产能为每小时3600只左右，而双方约定的“整体验收标准，依据第一台样机的功能”，是指整机的使用功能的验收标准，此与双方约定产能每小时3600只左右并不冲突。本案中上诉人提供的机械设备产能经改进调试后，至今均不能达到双方约定的指标，合同目的已无法实现，一审法院认定上诉人构成根本违约，并据此判决解除双方签订的《设备销售合同》，和硕公司返还富尔康公司货款174万元，富尔康公司返还和硕公司15台机械设备，并无不当。因被上诉人要求解除《设备销售合同》、要求上诉人返还货款174万元的诉请得到法院支持，被上诉人同时需将上诉人的15台机械设备予以返还，故上诉人要求被上诉人支付货款261万元的上诉请求，本院不予支持。上诉人主张被上诉人在了解试验样机产能达不到3600只/小时的基础上，接收上诉人提供的设备、将设备实际投入日常使用、并将产品投放市场且长时间内未按约定提出异议，表明被上诉人接受现有产能的设备，其以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，即已交付的设备符合双方的验收标准。但上诉人在二审中提供的三组证据均不能证明其供应的机械设备达到了双方约定的设备质量标准，同时根据《设备销售合同》的约定“设备经调试合格后，双方组织进行验收”，本案被上诉人富尔康公司虽然接收了上诉人提供的设备，但在接收设备后富尔康公司多次要求上诉人派人对设备进行调试改善，至今设备未能达到双方约定的指标，双方亦未组织验收，故上诉人主张被上诉人以实际行动形式接受了和硕公司交付的劳动成果，上诉人交付的设备符合双方验收标准的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三，本案中被上诉人富尔康公司以《保密协议》、《设备销售合同》中双方的法律关系作为请求权基础，提起本案诉讼请求，原审法院根据双方争议的法律关系将本案案由确定为合同纠纷，并无不当，双方诉讼请求是否应当得到支持属于实体处理范畴，亦不会影响双方的诉讼权利的行使。同时结合双方签订的合同名称为《设备销售合同》，以及该合同中约定被上诉人富尔康公司未付清所有设备款项期间，设备归上诉人方所有等情形，上诉人主张本案系承揽合同纠纷，理由并不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人和硕公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41520元，由南昌市和硕精密五金电子有限公司、***负担。
本判决为终审判决。
审判长邓华
审判员张美燕
代理审判员骆扬
二〇一七年十二月二十九日
书记员杨兰
