山东英士力建设工程集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁01民终10091号 上诉人（原审被告）：山东英士力建设工程集团有限公司，住所地山东省济南市济阳县。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：李**，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1982年3月22日出生，汉族，住山东省茌平县。 委托诉讼代理人：***，山东律尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1972年7月2日出生，汉族，住山东省济南市。 原审被告：济南***越商业管理有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：**，总经理。 上诉人山东英士力建设工程集团有限公司（以下简称英士力公司）因与被上诉人***、***及原审被告济南***越商业管理有限公司（以下简称***越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2022）鲁0102民初5957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月13日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 英士力公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第二项；2.请求判令本案诉讼费用由***、***承担。事实和理由：一审法院对于英士力公司的责任问题认定错误。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定判决，英士力公司对***的付款义务承担连带清偿责任。但该条规定仅系对挂靠关系中的当事人诉讼主体地位如何确定的程序性规定。至于是否所有挂靠关系在实体上均承担连带责任，该条款中并未明确规定，应具体分析。一审中，***提交其与***的聊天记录，拟证明系***主动联系***，向其介绍涉案施工项目。后***进场开工负责空调相关的施工工作，并向***汇报工作进度。这些证据不能认定***系代表英士力公司，***也从未提供过英士力公司的介绍信、授权委托或者其他以英士力公司的名义与***进行合作的证明。且没有其他有力证据证实英士力公司在案涉工程施工中存在其他行为，足以让***相信英士力公司系案涉工程款的付款责任承担主体。庭审中，一审承办人询问***主张的工程款对应的施工内容是什么，***答是劳务费和少数的材料款。承办人又询问***是给谁干的活，***答是给***干的。双方之间存在事实上的劳务合同关系，而***与英士力公司之间从未建立过劳务关系。故对于***主张的工程款应当由***承担，英士力公司无需承担连带责任。综上所述，一审判决英士力公司对***欠付的案涉工程款承担连带责任，证据不足，法律适用错误，请求二审法院依法予以改判。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回英士力公司的上诉请求，维持原判。 ***未作答辩。 ***越公司未作**。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决英士力公司、***越公司、***支付工程款148308元；2.请求判令本案诉讼费用由英士力公司、***越公司、***共同承担。 一审法院认定事实：2020年4月10日，***越公司（发包人）与英士力公司（承包人）签订《济南***光城商业广场装修提升改造工程施工合同》（编号：SG-GC-2004-BYXGC-0001）,该合同主要约定：双方就建设工程设计、施工事项协商一致，订立本合同。工程名称：济南***光城装饰装修提升改造项目；工程地点：济南市历下区规划二号路与经十东路北***光城；工程内容：建筑、装饰、安装等总承包；开工日期：2020年4月10日；竣工日期：2020年6月9日；本合同工程总价款358万元。合同落款发包人处有***越公司**确认，承包人处有英士力公司**及委托代理人***签字确认。后双方因装饰装修合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2021年1月26日作出（2020）鲁0102民初16020号民事判决，判决解除***越公司与英士力公司于2020年4月10日签订的《济南***光城商业广场装修提升改造工程施工合同》。 2020年4月26日，英士力公司（甲方）与***（乙方）签订《装修装饰工程挂靠协议》，该协议约定：乙方承揽的***光城商业广场装饰装修提升改造项目工程，属于甲方经营资质范围，乙方以甲方名义及其提供的经营、资质文件承揽施工，并接受甲方的行业指导意见，甲方向乙方收取项目管理费用。本合同项下合作期限为：自该工程施工合同签署生效起至该工程履行完毕止。管理费用为该工程施工合同所反映的总金额的1%计收。乙方挂靠在甲方名下，在工程业务上自主经营、自负盈亏、独立核算，严格执行以甲方名义与建设方签订的项目协议并自觉维护双方的信誉。乙方必须保证施工管理人员及民工的工资及时（按月）发放到位，如发生民工工资不及时发放造成的纠纷及责任由乙方全部承担。 ***向一审法院提交其与***聊天记录一份，拟证明***于2020年4月12日联系***，并向其介绍涉案施工项目。2020年4月19日，***向其发送项目联系人姚程程的联系方式及涉案工程的项目内容，后***进场开工负责空调相关的施工工作。2020年4月20日至2020年5月份期间，***向***汇报工作进度，并于2020年5月18日向***发送已完成部分的星光***负一层变更价格表，***对此并未提出异议。2020年6月10日，***向***支付工程款3万元，备注博越空调排风排烟款。 另，***向一审法院提交工程量对账单二份、工程量对应价格表微信打印件一份，拟证明2021年1月26日，姚程程、**革作为英士力公司***光城项目授权委托人对***在***光城项目中工程量予以签字确认，***亦在工程对账单上签字确认，并结合其与***的微信聊天记录中***认可的项目单价，涉案款项共计178308元。英士力公司不予认可，辩称姚程程、**革并非其员工，未授权确认涉案工程量及对账单中新增新风管道处、回风箱处均写满问号，不能证明工程量的实际发生及工程款的数额。另，签字确认的为***，与***起诉状中签字笔迹不同，曲蓓的身份也无法确认。 对于英士力公司的上述抗辩意见。***解释为，***系其平时用的名字，***为其身份证上的名字，起诉状和对账单上签字均系本人所签。***又向一审法院提交（2021）鲁0102民初9615号民事判决，该判决中已认定姚程程、**革系案涉项目的场地管理人员。 英士力公司向一审法院提交（2021）鲁0102民初9615号民事判决，该判决中载明：“案涉合同在履行过程中，双方当事人未进行书面结算，在本案审理过程中，双方对于工程量亦未能达成一致意见，现案涉工程量无法确定，致使无法判定***越公司所支付工程款对应的工程量。故***越公司主张英士力公司违约，向英士力公司主张违约金，因证据不足，一审法院不予支持”。 庭审中承办人询问***主张的工程款对应的施工内容是什么，***答主要是劳务费，少数的材料款；承办人又询问***是给谁干的活，***答是给***干的。 一审法院认为，***经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关权利，由此产生的相关法律责任，应由其自行承担。根据当事人庭审**及提交的证据，***与***之间存在事实上的劳务合同关系，本案案由应立为劳务合同纠纷为宜。现***依约完成施工，***未按时支付工程余款已属违约，应当承担相应的违约责任。故，***主张***支付剩余工程款，有事实和法律依据，一审法院予以支持。虽***辩称案涉工程材料单价应按照投标报价文件结算，但***并未向一审法院提交该文件，故，对于***该抗辩意见，一审法院不予采纳。对于工程款数额，因***提交的对账单中新增新风管道、29台风管移动、下出风风管处均有问号，增加空调风管软管、办公室装空调、办公室空调PVC水管含保温、加软风管公区处均有划线，故工程量对应价格表中的上述款项数额一审法院无法认定；对其他辅材、钢材支架、其他辅材料费为***自行计算，英士力公司不予认可，对该项费用，一审法院不予支持；一审法院仅能认定价格表中剩余款项143928元（27550+2400+2688+2880+320+45100+1800+960+200+240+650+600+820+1120+2560+2880+1500+1360+810+2880+1200+19950+12240+4680+3040+900+2600），减去已支付3万元，***应支付***剩余工程款113928元。 对于英士力公司的责任问题，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因***与英士力公司之间存在挂靠关系，该挂靠违反了法律的强制性规定，且***并无相应的用工资质，故英士力公司作为被挂靠单位，应对***的因挂靠产生的债务对外负连带清偿责任。虽英士力公司辩称案涉工程量无法确认，但因其未提交证据证明其抗辩意见，故，对英士力公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。另，英士力公司对工程量对账单落款处***的签名存有异议，因***对此能够作出合理解释，且再结合***的**，均可以认定该工程量对账单的真实性。故，对英士力公司的该抗辩意见，一审法院亦不予采纳。 对于***越公司是否应承担责任的问题。根据英士力公司提交的（2021）鲁0102民初9615号民事判决可知，英士力公司与***越公司就案涉项目并未进行书面结算，案涉工程量无法确定，亦无法判定***越公司所支付工程款对应的工程量。本案中，***亦未提交证据证明***越公司欠付工程款的事实，其应当承担举证不能的不利后果。故***主张***越公司在欠付工程款范围内承担补充责任，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款113928元；二、英士力公司对判决第一项确定的***的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3270元，减半收取计1635元，由英士力公司、***负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为英士力公司应否对工程欠款承担连带清偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，英士力公司与***签订《装修装饰工程挂靠协议》，允许***以英士力公司名义及其提供的经营、资质文件承揽施工，可见英士力公司对***的违反法律规定的行为处于放任，其应当对挂靠行为产生的后果承担相应地法律责任，故一审法院认定英士力公司应当对***欠付***工程价款承担连带给付责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，英士力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2579元，由山东英士力建设工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年十月十八日 法官助理　姜　晓 书 记 员　杨　娟