山东德建集团德州特种工程有限公司与山东德冠新能源技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民事判决书 （2015）德中民终字第962号 上诉人（原审被告）：山东德冠新能源技术有限公司，住所地：山东省武城县运河经济开发区。 法定代表人：***，董事长。 委托代理人：***，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东德建集团德州特种工程有限公司，住所地：山东省德州市德城区马市街47号。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***，该公司职工。 委托代理人：***，该公司职工。 上诉人山东德冠新能源技术有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2014）武民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，当事人对下列事实无异议：2012年4月12日，原、被告签订钢结构施工合同一份，约定由原告承包被告公司钢构车间施工工程，承包方式为包工包料，合同金额370万元，如发生工程量改变以双方确认的现场签证为准。工程款支付方式及时间为：1、双方签订合同后2日内预付合同款的15%，2、基础完成付合同价款的20%，3、主体钢架完成付工程总造价款的20%，4、屋顶彩板完成后付工程总造价款的15%，5、剩余款自竣工验收合格之日算起，6个月内付工程总造价的10%，一年内再付工程总造价的10%，2年内将剩余的10%付清，如被告不按时付款，将按银行同期贷款利息付给原告赔偿金，6、如有变更，所产生的工程量合并于第3条内付款时一次付清。双方在违约条款中约定，任何一方违约需向另一方支付合同款2%的违约金。合同签订后，原告进场施工，该合同最终未能完全履行，原告撤场时，主体钢架已施工完毕，屋顶彩板没有全部完成施工。另外，施工过程中在合同以外又增加了部分工程量。2013年9月22日，被告以原告迟迟未能完成施工为由，书面通知原告解除钢结构施工合同。被告分别于2012年4月9日给付原告工程款53万元，2012年6月6日给付原告工程款80万元，2012年7月12日给付原告工程款50万元，2012年9月14日给付原告工程款20万元，2012年9月29日给付原告工程款10万元，被告共计给付原告工程款213万元。当事人对下列事实有异议：一、关于原告实际完成施工的工程价款问题。根据原告申请，原审法院依法委托德州大正工程造价咨询公司对原告施工的被告公司车间展厅已完工工程造价进行了鉴定，2014年7月25日德州大正工程造价咨询公司对此出具的鉴定结果为，原告实际施工的被告公司车间展厅工程结算价为2864142.42元，包括钢结构部分工程造价2302479.93元，土建部分工程造价453487.96元，签证价款部分工程造价108174.53元。其中签证价款部分包括四张工程签证单，分别为施工现场道路维修发生费用3600元，部分地基处理发生费用1080元，降水处理费用14050元，电动车试车场地材料人工费用89444.53元。原告花费鉴定费25000元。原告对鉴定结果没有异议。被告对钢结构部分工程造价中原告施工的避雷带的长度有异议，认为鉴定报告中确定的避雷带长度为393.88米，而原告自己编制的结算单上载明的避雷带的长度为350米。原告和鉴定机构的解释是原告确定的350米是实际长度，没有考虑损耗，而鉴定报告中的393.88米是按图纸计算出来的，把损耗按规定加进去了。原审法院审查认为，关于避雷带的长度，以原告自己提供的结算单中载明的长度低的350米计算为宜，避雷带每米单价20元，避雷带的价款应当比鉴定报告确定的价格减少877.6元。被告对钢结构部分工程造价中认定的原告完成施工部分的安装费有异议，认为原告全部完成施工的安装费为每平方米32元，鉴定意见认定原告实际完成施工部分的安装费为每平方米25元数额过高，鉴定机构的说明是每平方米25元是根据现场勘验的原告已完成施工情况结合市场价格情况综合认定的。原审法院审查认为，被告虽有异议，但不能证明鉴定意见认定依据不足，对被告的辩解不予采信。被告对鉴定结果所依据的四张工程签证单中2012年5月7日施工现场道路维修费用、2012年5月11日部分地基处理费用的两张工程签证单有异议。认为这两张工程签证单系打印件，打印的工程费用数额分别为3600元、1080元，但这两张工程签证单上同时又有手写的工程费用，数额分别为1760元、330元，打印的工程费用高，手写的工程费用低，对鉴定报告采用打印的工程费用数额认定工程价款有异议。原审法院审查认为，这两张工程签证单是原告提供的，在打印的工程费用数额与手写的工程费用数额不一致时，应当依照工程费用低的即手写的数额认定工程价款。被告对鉴定结果所依据的四张工程签证单中日期同为2012年5月1日的两张工程签证单有异议。认为这两张工程签证单载明的内容摘要都是电动车试车场地材料人工费，其中一张与实际内容不符，实际内容实为降水处理费用，原告确实实施了降水处理，但原告只提供了该工程签证单的复印件，不能提供原件；另外这两张工程签证单下方施工单位、监理单位、建设单位栏内的***、***、***的签字一模一样，完全就是伪造的，因此对该工程签证单载明的降水处理费用14050元不予认可。电动车试车场地的材料费及人工费89444.53元同样因为只是复印件，不能提供原件，且工程签证单下方施工单位、监理单位、建设单位栏内的***、***、***的签字与载明降水处理费用的那张工程签证单一模一样，完全就是伪造的；另外，试车场地的施工是单独承包给***的，试车场地的工程和原告无关，从付款凭证上可以看出试车场地工程款的收款人都是***。为证明其主张，被告提交***签字支取工程款的共计97000元的收据五张为证。原告质证认为，电动车试车场地费用的工程签证单由原、被告双方代表及监理公司代表共同签字认可，***是原告在履行涉案合同中的工地上的小队长，试车场地是***干的，是代表原告公司干的，***只是施工工人，正因为被告把电动车试车场地工程款给了***，原告才起诉要求追究被告的违约责任。原审法院审查认为，原告据以证明降水处理费用数额的工程签证单及自己是电动车试车场地承包人及费用数额的工程签证单均系复印件，日期同为2012年5月1日，原告虽称该工程签证单的原件在被告处，但没有充分证据证明，该工程签证单不能单独作为认定案件事实的依据；同时2012年5月1日的这两张工程签证单下方的施工单位、监理单位、建设单位栏内的***、***、***的签字一模一样。反观被告提供的***的五张收据，其中2012年9月13日的收据上写明“今收到郑州日产承兑21万元整，注明德建实收20万元，***1万元。”在该收据下方分别由***和原告方工作人员***签字认可。即在该笔21万元款项的分配上，原告和***是作为两个并列的相互独立的主体出现在被告公司的账目中的，该证据能够与被告关于电动车试车场地系***施工的陈述相互印证。综上所述，原告提交的电动车试车场地费用的工程签证单复印件，不能作为认定案件事实的有效证据。降水处理部分确实是原告施工的，但在原告不能提供工程签证单原件的情况下，原告提交的降水处理费用的工程签证单复印件，同样不能作为认定案件事实的依据。鉴定报告中所载降水处理费用及电动试车场地费用应当从原告实际完成施工的工程价款中扣除。关于电动车试车场地费用及降水处理费用，原告如有新证据可另行主张权利。综上所述，鉴定报告中认定的原告完成施工的费用2864142.42元，减去施工现场道路维修费用和部分地基处理费用打印与手写之间的差额，减去工程签证单中降水处理费用及电动车试车场地费用，再减去避雷带的差额877.6元，原告实际完成施工的工程价款应当确定为2757180.29元。二、关于原告实际完成施工的工程质量问题诉讼中，被告对原告施工的工程质量提出异议并申请司法鉴定，原审法院准许其申请并书面通知被告于2015年1月26日上午10时来原审法院选择鉴定机构，逾期将按撤回鉴定申请处理。被告届时未到原审法院选择鉴定机构，应当认为被告以自己的行为放弃了工程质量鉴定申请。审理过程中，原告增加诉讼请求要求被告赔偿可得利益损失18万元。根据原告申请，原审法院依法委托德州大正工程造价咨询公司对被告公司展厅未施工工程如施工完成的可得利益进行了计算，2014年10月20日德州大正工程造价咨询公司对此出具的鉴定结果为，原告未施工的被告公司展厅工程预期可得利益为94072.85元。另查明，2013年10月17日被告已先行另案提起诉讼，以原告未履行合同约定的施工义务为由，要求解除双方之间的施工合同，并要求原告赔偿因违约给被告造成的经济损失20万元。以上事实，有原告提交的钢结构施工合同、解除合同通知、拨款明细表、德大正基鉴字(2014)2-2号鉴定报告书、德大正基鉴字(2014)2-2-1号鉴定报告书，被告提交的***出具的五张收据，原审法院制作的选择鉴定机构通知书及送达回证，以及当事人陈述等为证，并经当事人质证及原审法院审查，可以采信。 原审法院认为，原、被告签订的钢结构车间施工合同是有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。建设工程未施工完毕，但已完工部分质量合格的，应当按照约定支付价款，被告应给付原告工程款2757180.29元，已给付213万元，还应再给付原告工程款627180.29元。根据合同约定，被告第一次应付款是双方签订合同后2日内预付合同款的15%即55.5万元，被告仅实际付款53万元，被告的行为已构成违约。原告要求被告按照合同约定支付合同款2%违约金的请求依法应予支持，被告应当向原告支付逾期付款违约金7.4万元。双方在合同中既已约定了违约金数额，对于原告要求被告支付工程款利息及赔偿可得利益损失的请求依法不予支持。关于被告所称“已先行起诉原告要求解除合同并赔偿因违约给被告造成的经济损失20万元、本案属于一案两立”的辩解，原审法院认为，本案与被告作为原告另案起诉本案原告的两个案件相互独立，本案审理的焦点问题主要是原告实际完成施工的工程款数额和被告已给付原告的工程款数额，与另案围绕被告的诉讼请求所要查明的事项没有冲突，对被告关于本案属于一案两立的辩解依法不予采信。原审法院于2015年1月29日作出判决：一、被告山东德冠新能源技术有限公司给付原告山东德建集团德州特种工程有限公司工程款627180.29元；二、被告山东德冠新能源技术有限公司给付原告山东德建集团德州特种工程有限公司违约金7.4万元；三、上述一、二项给付内容限于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告山东德建集团德州特种工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13805元、保全费4770元，由原告山东德建集团德州特种工程有限公司负担4027元，被告山东德冠新能源技术有限公司负担14548元。鉴定费2.5万元，由原告山东德建集团德州特种工程有限公司负担934元，被告山东德冠新能源技术有限公司负担24066元。 上诉人山东德冠新能源技术有限公司不服原审判决上诉称，在一审的诉讼中，上诉人对被上诉人施工方工程质量提出异议并申请司法鉴定，约定于2015年1月26日选定鉴定机构，因上诉人届时在法院因其他事宜，不能按原定时间参加选定鉴定机构，不能认定上诉人已放弃工程质量鉴定申请。上诉人已按合同约定支付给被上诉人合同款，未违约。上诉人已先于被上诉人在武城法院起诉被上诉人违约，因主审法官出意外而暂未判决。上诉人不构成违约，请求二审法院判决被上诉人给付上诉人因违约造成的损失；二审的全部诉讼费全部由被上诉人承担。 被上诉人山东德建集团德州特种工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 二审中，上诉人山东德冠新能源技术有限公司向本院提交申请书，申请撤回对工程质量问题的一审答辩意见及二审上诉意见。二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：原审法院判决上诉人给付被上诉人工程款及违约金是否正确、有无依据。关于这一焦点问题，被上诉人承包了上诉人的涉案工程，并已实际完成了部分的工程量，这一事实上诉人予以认可。虽然双方因发生争议未完成约定的全部工程，但已完成的工程上诉人应当按照合同的约定支付工程款。且一审时亦已对完工工程造价进行了鉴定并据此做出了认定，判决上诉人支付工程款并无不当。关于违约金问题，上诉人未按照合同的约定履行合同义务，即应当承担合同约定的违约责任，支付违约金。关于上诉人主张被上诉人亦存在违约的问题，因上诉人在一审时并未提出反诉，且就被上诉人违约的问题上诉人已另案主张，故上诉人这一诉讼请求与本案不属于同一法律关系，原审法院不予审理并无不当。关于工程的质量问题，上诉人二审中申请撤回对工程质量问题的一审答辩意见及二审上诉意见，系对自己权利的处分，本院予以准许。故关于涉案工程的质量问题本案中不予审理，上诉人应另行主张。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13805元，由上诉人山东德冠新能源技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长***审判员*** 审判员*** 二〇一六年六月十二日 书记员***