某某与山东德建集团德州特种工程有限公司劳动争议二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民事判决书 （2016）鲁14民终1381号 上诉人（原审原告）：***。 委托代理人：***，山东天衢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东德建集团德州特种工程有限公司。住所地：德州市德城区马市街47号。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，山东九州兴律师事务所律师。 上诉人***因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2016）鲁1402民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审查明，山东德建集团德州特种工程有限公司（以下简称德建德州特种工程公司）将其工程承包给不具有用工主体资格的李某，李某雇佣了***在其工地从事电焊、电工的工作，李某给***发工资，***接受李某的管理。***申请仲裁，申请确认与德建特种工程公司签订无固定期限劳动合同、德建特种工程公司向***支付自2014年7月至今的待岗期间的生活费、德建特种工程公司给***安排工作岗位。2015年8月14日德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字［2014］第199号裁决书裁决“驳回申请人的仲裁请求”。***提交了工作服照片、德州市建委关于岗位培训及鉴定时间安排的通知、岗位培训准考证、证人证言、***自述的工作履历，以证明***与德建特种工程公司有劳动关系。经质证，德建特种工程公司不认可。***提交了证人李某在仲裁机关的证言“我和被申请人（德建德州特种工程公司）是承包关系，盈亏自负，申请人（***）给我干活，我雇佣的他给我干活，我给他发工资……在抬头寺大桥，工期半年，我和被申请人单位签的合同，申请人在这个工地上从事电工工作，工资是我给申请人在公司领的，一天150元……”，***认为其工资由李某从德建特种工程公司单位领取，因此与德建特种工程公司存在劳动关系。德建特种工程公司提交了其和李某的工程承包合同，以及***在李某处领取劳务报酬的部分记录，经质证，***对在李某处领取工资没有异议，但认为是李某代表德建特种工程公司给其发工资。以上事实，有仲裁裁决书、工程承包合同、领取报酬记录单、当事人陈述等证据在卷证实。 一审法院认为，劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***、德建德州特种工程公司未签订劳动合同，李某给***发放工资，***给李某干活接受李某的管理，***也未提交德建德州特种工程公司招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。***虽然提交了工作服照片等，不足以证实与德建德州特种工程公司存在劳动关系，***的诉讼请求不能成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条等相关规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担。 上诉人***不服一审判决，其上诉理由：李某与德建德州特种工程公司签订的多份《项目承包合同》中均有“上交公司利润元，上交利润率%”的约定。权利义务条款也有李某需要遵守公司的有关规定，李某的证言印证了其从德建德州特种工程公司处领取工资发放给了***，李某是德建德州特种工程公司提供的证人，这些证据证明***与德建德州特种工程公司存在劳动关系。一审适用法律错误，不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，李某认可其是承包工程的实际施工人，德建德州特种工程公司在承包工程后违法分包给了李某，这是法律禁止的行为，德建德州特种工程公司作为用人单位在有意规避用人单位应承担的责任。德建德州特种工程公司与李某签订的协议为无效协议，***与实际的用人单位存在劳动关系。请求撤销一审判决，改判确认***与德建德州特种工程公司自2000年起至2014年7月存在事实劳动关系，责令德建德州特种工程公司支付自2014年7月至今的生活费（每月按照德州市最低工资的70%计算），判令德建德州特种工程公司为***安排工作岗位。诉讼费用由德建德州特种工程公司承担。 被上诉人德建德州特种工程公司答辩称，答辩人曾与李某存在工程承包合同关系，在工程施工中，***雇佣***为其施工，***由李某管理，李某支付***报酬。***与答辩人不存在雇佣关系，更不存在劳动关系。要求维持原判。 二审查明事实与一审查明事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点问题为：***与德建德州特种工程公司是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。***与德建德州特种工程公司并不符合以上条件。德建德州特种工程公司将工程发包给不具备用工主体资格的李某，李某与***之间形成劳务雇佣关系，德建德州特种工程公司与***之间不存在劳动关系。虽然***一审中曾提交《特种作业工种岗位技能培训及鉴定时间安排的通知》、《特种工作人员培训通知》、《山东省建筑施工特种工作人员安全技术考核准考证》，***接受特种工种人员的培训以及资格的考核，是为了便于自身工作。上述材料不能证明***与德建德州特种工程公司存在劳动关系。一审综合李某在仲裁机关的证言，以及***的举证情况，认定***与德建德州特种工程公司之间不存在劳动关系正确。***主张与德建德州特种工程公司存在劳动关系的上诉理由，不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长***审判员***审判员*** 二〇一六年六月十七日 书记员***