某某、某某（福建）建设服务有限公司与张某、莆田市某某研究所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省莆田市中级人民法院 民事判决书 （2023）闽03民终1390号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月5日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 上诉人（原审被告）：某某（福建）建设服务有限公司（原福建省某某建设发展有限公司），住所地福建省泉州市丰泽区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，福建湄海律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：***。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年5月15日出生，汉族，住福建省南平市延平区。 原审被告：莆田市某某研究所，住所地福建省莆田市荔城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，男，办公室负责人。 上诉人***、某某（福建）建设服务有限公司（以下简称中某丁公司）因与被上诉人***、原审被告莆田市某某研究所（以下简称莆田农科所）建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院作出的（2022）闽0304民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：依法撤销原判，改判支持***的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未能认定涉案工程增量和工程款增加，导致认定事实错误。从***提交的2015年6月8日《工作联系单》《工程结算审核书》中可以知道，涉案工程确实存在工程量和工程款增加的事实。该项目内容也是***施工的，否则该《工作联系单》不可能在***手中。二、一审法院没有认定《三方合作协议书》中涉及的工程款80000元，也是错误的。80000元修补款不包含在包干款55万元中，实际包干款是63万元。三、***一审提供的《建筑工程审核后》有莆田农科所现场工作人员***、***的签名确认，是客观存在的事实。一审法院没有予以认定也是错误的。 中某丁公司辩称，一、***关于案涉工程项目的工程量和工程款均增加的主张，明显不能成立，理由如下：1.***提供的《工作联系单》（时间是2015年6月8日）足以说明当时就已存在该材料中所示需要整改的项目，而中某丁公司与***、***签订《三方合作协议书》的时间是在2017年1月11日，并约定将涉案工程的剩余工程量以55万元总价包干给***施工。因此，以上这些足以说明该《工作联系单》所涉及的整改项目也应属于***的施工任务和施工范围。2.***提供的另外一份《工作联系单》（时间是2017年10月20日）、《莆田市建设工程设计变更备案表》里面均提到“向莆铁路大桥西侧段工程4米宽度的次干道路因向莆铁路桥墩基础不让施工而甩项”，因该甩项导致造价减少200511元；同时案涉工程另有其它一些细项因调整而导致造价减少。因此，根据公平合理原则，也应当将甩项、造价减少项目与增项进行综合核算，而不是按***所主张的仅对增项进行增加，而甩项和造价减少项目却不予相应减少，这明显不公平！事实上相关增、减项目核算以后，***实际完工的工程造价根本无法达到55万元，由于《三方合作协议书》明确约定是包干55万元，中某丁公司基于诚信原则也就没有要求***对工程款进行核减。二、***所主张的80000元款项，与中某丁公司无关，其要求中某丁公司支付该80000元，应不予支持。中某丁公司与***、***在《三方合作协议书》中明确约定该80000元是***支付给***的，且中某丁公司也已将莆田农科所之前支付的2089000元工程款支付给***，中某丁公司并无拖欠***款项。三、原审法院没有采信***单方制作的《建筑工程审核后》，是完全正确的。1.这些《建筑工程审核后》均没有莆田农科所和中某丁公司的签章，也没有落款时间，真实性无法确认。2.现有证据最多也仅能证明***只是业主莆田农科所负责看现场的临时工，他并没有莆田农科所的相关授权，故***在《建筑工程审核后》签字根本无法体现是职务行为。3.原审中，***也明确承认这些《建筑工程审核后》上面其签名并不是同时间形成，有部分材料甚至是在本案起诉后***再让其签名的，故该《建筑工程审核后》显然不具有客观性和合法性，依法不具有法律效力。 莆田农科所辩称：1.***与中某丁公司的转包协议是违法的、无效的，***不能向莆田农科所主张工程款。***系自然人，无建筑施工资格，中某丁公司将涉案工程转包给***是违法的，双方之间的协议无效。根据合同相对性原则，莆田农科所只认可中某丁公司是工程施工方，只有中某丁公司能向莆田农科所主张权利。2.本案中莆田农科所之所以未支付工程款的原因在于中某丁公司未向莆田农科所申请拨付工程款，并非是莆田农科所故意不支付工程尾款。3.因中某丁公司未向莆田农科所提交申请支付工程款的相关材料，该部分工程款的预算已经被莆田农科所的拨款单位莆田市财政局收回。4.一审法院判令莆田农科所承担诉讼费用错误，莆田农科所不应承担诉讼费用。 中某丁公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判中某丁公司无需支付给***工程款14万元及相应资金占用利息；二、***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.中某丁公司与***、***在签订《三方合作协议书》时，明确约定将涉案工程的剩余工程量以55万元总价包干给***施工，即***要拿到该55万元工程款，前提是其必须保质保量完成案涉工程的剩余工程量。2.***提供的《工作联系单》（时间是2015年6月8日）足以说明当时就已存在该材料中所示需要整改的项目，而与***、***签订《三方合作协议书》的时间是在2017年1月11日，并约定将涉案工程的剩余工程量以55万元总价包干给***施工。因此，以上这些足以说明该《工作联系单》所涉及的整改项目也应属于***的施工任务和施工范围。3.由于***等人施工的案涉工程存在质量问题，并拒绝修复，导致业主莆田农科所起诉中某丁公司，后经法院调解，中某丁公司按莆田农科所的要求，委托福建省某某建设工程有限公司（以下简称某乙公司）对相关项目进行整改和修复，并产生298182.15元的费用，该客观事实有中某丁公司提供的《民事调解书》、《工作联系单》、施工协议、建筑工程预算表等证据为凭。4.一审中，***明确承认案涉工程的整改和修复并非其所为，同时，***提供的证人***在原审中也当庭明确整改和修复工程不是***和***所施工，而是某乙公司所做，而中某丁公司提供的施工协议、建筑工程预算表等材料，足以证明案涉工程因整改和修复而产生的工程造价为298182.15元。综上，莆田农科所起诉之后因整改和修复产生的费用，明显属于涉案工程款的一部分，理应由***负担。根据三方合作协议书约定，在***履行的情况下中某丁公司也只欠付工程款14万元，但***没有依约完成工程，造成产生298182.15元费用，两者相抵，***应当返还给中某丁公司158182.15元。 ***答辩称，1.案涉工程***施工到工程验收；2.涉案的工程有存在增项。 莆田农科所答辩称，对中某丁公司的上诉答辩意见与对***上诉的答辩意见一致。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令中某丁公司支付***工程款460706元及该款自起诉之日起至实际还清之日止按起诉时中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算占用利息；2.判令莆田农科所在未支付建设工程价款范围内对***上述工程款承担连带还款责任；***一审期间增加第三项诉讼请求为：请求判令***与中某丁公司共同承担上述第一项诉求的总工程款（460706元）中的80000元。 一审法院认定的事实：福建省某某建设发展有限公司于2021年10月18日变更登记为某某（福建）建设服务有限公司。2022年9月29日，***申请将被告福建某某建设发展有限公司变更为被告某某（福建）建设服务有限公司。 2015年1月30日，中某丁公司中标莆田农科所实验基地机耕路工程。中某丁公司于2015年3月11日与莆田农科所签订施工合同。施工合同价为3166240元，工期为120日历天，该工程分3个分部工程，共计6单元工程。 2017年1月11日，***（甲方）、***（乙方）、中某丁公司（原福建省某某建设发展有限公司，丙方）签订《三方合作协议书》一份，2015年5月18日，甲方与丙方签署了《内部合作协议》，主要约定如下：由甲方在承包莆田农科所实验基地机耕路工程（以下简称案涉工程），因甲方个人原因无能力继续施工，导致该工程停工。甲方邀请乙方进场施工，甲乙双方共同协商，由乙方自愿完成剩余的工程量，甲乙双方商定该项目未完成剩余全部的工程量款为伍拾伍万元。丙方同意甲乙双方协商结果，剩余工程量由乙方继续施工。一、甲丙双方同意提前终止于2015年5月18日签订的《内部合作协议》；二、甲乙双方共同协商，由乙方完成剩余的工程量，包干工程款金额为伍拾伍万元整。另由甲方补乙方，修补500多米路沿石及一条小路120平方米（包含原完成工作量修补竣工验收）共计捌万元，在结算后由甲方支付给乙方；三、乙丙共同协商，乙方必须在2017年3月30日前完成莆田农科所实验基地机耕路工程的竣工验收，并按业主拨付的进度款达到验收后支付80﹪为肆拾肆万元整，由丙方支付给乙方；四、乙方在本项目竣工完成后，向丙方提供整套完整的内业资料，主要资料有竣工验收报告、验收备案表、决算报告、竣工图一份、施工图一份（图审）等；五、乙方需完成工程决算、工程质量保修期及内业资料交丙方存档备案后，方可领取剩余工程款；六、该项目工程竣工验收后，按业主审计结算，该甲方、乙方以结算报告为准。履约保证金及审计以后的金额，由丙方按照欠款先还的原则支付后，剩余款项再支付给甲、乙方等。***（甲方）、***在该协议书上签名捺印确认，中某丁公司在该协议书上盖章确认。 协议签订后，***实际于2016年7、8月进场施工，对案涉工程有进行现场丈量，但没有与***就已完成工程量进行书面确认，中某丁公司也没有对***已完成的工程量进行确认。案涉工程原由中某丁公司于2015年4月28日开工，于2017年11月23日竣工并通过验收。同日，出具《鉴定书》一份，其中：四、单位工程质量等级评定意见：记载“但部分工程在施工过程中存在实际施工情况与设计质量要求不符问题，部分缺陷工程已整改完成，不能整改的部分，待项目审计结算时予以扣减”；五、分部验收遗留问题处理情况：“发现市农科所机耕路工程如下问题：路缘石规格与设计不符；路缘石背面未采用Ｃ30砼加固；水泥路面设置胀缝，缩缝切割的间距不符合要求，超过5米；部分主干路、次干道水泥路面厚度未达到设计厚度23ｃｍ、20ｃｍ等，部分缺陷工程已整改完成”。六、存在的主要问题及处理意见：工程延期完工验收；部分工程虽未按设计要求施工，存在质量缺陷，但已形成事实，只有待项目审计结算时按规定予以扣减。八、结论为：6个单元工程质量等级基本合格；3个分部工程质量等级基本合格，施工中未发生过任何质量事故，原材料及中间产品质量基本合格，外观质量基本合格，竣工内业资料基本齐全，单位工程质量评为基本合格，同意予以完工验收。该鉴定书由建设单位（莆田农科所）、监理单位（上海某某工程建设咨询有限公司，以下简称上海某某公司）、施工单位（中某丁公司）、设计单位（莆田市某某有限公司，以下简称莆田某甲公司）盖章和经手人签名确认。 中某丁公司提供其于2018年8月3日向莆田农科所、莆田某甲公司、上海某某公司发出《工作联系单》一份：主要内容如下：中某丁公司承建的莆田农科所实验基地机耕路工程，已整改，满足使用要求。建议部分项目设计变更，具体内容如下：1.其对市场上路缘石进行了解，发现市场上的路缘石无规格12＊30＊100产品，建议路缘石规格12＊30＊100改为12＊25＊—，长度不定长；2.路缘石背面设计采用Ｃ30砼加固，建议改为砂浆抹平；3.本工程的沟槽底部原设计为石条施工，建议沟槽底部变更为河砂5ｃｍ石子10ｃｍ砂浆摸面5ｃｍ施工；4.本工程主、次干道施工设计图纸水泥路面厚度分为23、20ｃｍ，建议主、次干道水泥路面厚度变更为20、18ｃｍ；5.本工程北面70米处路面太窄，建设单位建议路面往田埂方向加宽1米，删除田埂方向的单边路缘石施工。设计单位（莆田某甲公司）签署“同意变更”，建设单位（莆田农科所）签署“同意设计单位的变更意见，变更设计后的实际情况提交财审”，并由建设单位、设计单位、监理单位（上海某某公司）盖章确认。 另，***提供中某丁公司于2015年6月8日向莆田农科所、莆田某甲公司、上海某某公司发出《工作联系单》：主要内容如下：由中某丁公司承建的莆田农科所实验基地机耕路工程，本工程部分项目进行设计变更，具体内容如下：1.施工时对市场上路缘石采购时了解，发现市场上的路缘石规格12＊30＊100产品较少，建议路缘石规格12＊30＊100改为12＊25＊—，长度不定长；2.本工程路缘石背面原设计采用Ｃ30砼加固，建议改为红砖砌体及砂浆抹平；3.本工程的沟槽底部原设计为石条施工，建议沟槽底部变更为河砂5ｃｍ石子10ｃｍ砂浆摸面5ｃｍ施工；4.2米内的次干道路设计施工图纸水泥路面厚度为20ｃｍ,建议更改为18ｃｍ；5.本工程北面70米处路面太窄，建议此次次干道往田埂方向加宽1米，增加部分路基、路面作法以原有设计施工，减去田埂方向的路缘石；6.向莆铁路大桥西侧工程，因农田使用的要求，西侧工程的设计图纸的条石田埂变更为钢筋水泥砖砌法，具休做法：每砌两块水泥砖中间放宽8厘米能长钢筋及粉刷；田埂与排水渠面的标高在原设计的基础上提高10ｃｍ；7.本工程1.2米与1.5米宽度的次干道，为了以后使用方便，建议变更为1.7米宽度，增加路基作法以原有设计施工。并由建设单位、设计单位、监理单位（上海某某公司）盖章签名确认。***主张该签订时间实际为2017年6月左右，但没有提供有关证据。 ***提供案外人福建某某工程项目管理有限责任公司于2020年12月30日出具的《工程结算审核书》一份，载明：送审造价2946699元，审定造价2791956元，核减额154743元。其中第三部分包括设计变更增减568576元（田埂项目：193010元、主干道路工程：48102元、次干道路工程：327464元），建设单位（莆田农科所）、监理单位（上海某某公司）、施工单位（中某丁公司）、审核单位（福建某某工程项目管理有限责任公司，以下简称福建某某公司）在该工程结算审核书上盖章签名确认。中某丁公司对该《工程结算审核书》无异议，同意作为本案案涉工程的结算依据。***确认参与该《工程结算审核书》评审。***提供案涉工程《竣工图》一份，上面备注：“网室路155㎡原烂尾修补项目，水沟石1260ｍ,修复水沟底600㎡，修补水沟20多平方米，现场负责人：***”。***没有提供案外人***系莆田农科所案涉工程负责人的证据。经查，***系莆田农科所聘请的临时工，负责看管田地，案涉工程负责人系莆田农科所副所长。***确认案涉工程存在质量问题的整改施工不是***和***，系另一单位。 ***确认至今已收到中某丁公司支付的工程款为410000元。 ***于2022年3月24日（起诉时）提供其自行制作的《建筑工程审核后》（工程量及结算金额各2页）一份，载明：“一、田埂项目：193011元；二、主干道路工程：247199元；三、次干道路工程：463610元；四、修补项目:85619元，合计989439元。审核后：金额为989439元，下浮12﹪后金额为870706元，公司法人付款5万，农科所按进度付30万，原莆田某乙公司***甲付6万，现少工程款460706元。”工程量第1页无***签名。 ***于2022年12月13日提供其自行制作的《农科所基地机耕路项目审后结算》，记载***前工程款为360043元，***后为285103元，合计645146元。并附《建筑工程审核后》（共2页）工程量，由农科所现场见证人***和经手人***（办公室职工，2021年已退休）签名，***确认该签名系2022年开庭前几个月才签的，***、***不是同时在场签名。***确认《建筑工程审核后》（共2页）中第1页***系本案起诉后所签（经查，起诉时证据中无***签名），第2页系之前签的。该材料并无建设单位莆田农科所及中某丁公司的签章及落款时间。 另查，2018年10月11日，莆田农科所以中某丁公司为被告向一审法院提起诉讼，请求判令：1.解除莆田农科所与中某丁公司于2015年3月11日签订的《莆田市农科所实验基地机耕路工程施工合同》（合同标的额3166240元）；2.判令中某丁公司立即清场退出施工现场；3.莆田农科所不退还中某丁公司履约保证金316624元；中某丁公司赔偿莆田农科所因合同解除导致的经济损失147000元（其中：雇佣现场临时监工的工资72000元，按3000元／年×2年计算；耕地50亩的租金75000元，按1500元／亩／年×50亩计算）。案经调解，双方达成如下调解协议：一、中某丁公司在2018年12月25日前进场对其于2018年8月3日出具给莆田农科所的《工作联系单》上的项目进行整改，无法整改的按照设计变更方案进行重做，并在20天之内全部完成；整改或重做的工程由莆田农科所委托第三方在监理见证下进行检测，检测合格后一个月内凭检测合格报告申请莆田农科所无息返还履约保证金；二、莆田农科所与中某丁公司对增减的工程量结算公示后进行据实结算；三、莆田农科所与中某丁公司同意工期按监理、设计及荔城区水务局等单位原有签发文件进行计算，工期计至2017年11月23日止；四、中某丁公司应在第三方检测合格后28天内出具公函向莆田农科所递交竣工结算报告及完整的结算资料；五、其他事项按莆田农科所与中某丁公司于2015年3月11日签订的《施工合同》约定履行。 2018年12月23日，中某丁公司（甲方）与某乙公司（乙方）就莆田农科所实验基地机耕路工程项目改造签订《施工协议》一份，主要内容如下：工程内容：乙方必须在2018年12月25日前进场，按照甲方在2018年8月3日提供给莆田农科所的《工作联系单》上的项目进行整改，无法整改的按照设计变更方案进行重做，并在20天之内全部完成。承包金额：300000元；整改或重做的工程由乙方在工程检测合格后，28天内代甲方向莆田农科所递交竣工结算报告及完整的结算资料。经施工结算，案涉整改工程款预算为298182.15元，至今尚未结算并支付。***确认上述整改工程不是其施工的。 中某丁公司自认，在***接手工程前，莆田农科所已拨付案涉工程款2089000元，且中某丁公司已支付给***或根据***委托支付给现场工人工资等；在***接手后，莆田农科所拨付300000元，中某丁公司已支付给***，莆田农科所目前尚余工程款402956元未支付（2791956元－2089000元），但中某丁公司没有提供工程款拨付的证据，但提供***签名确认的《中达工程支付领款单》五份。***确认至今已收到中某丁公司支付的工程款为410000元。 2022年9月29日，***申请对其实际施工的工程量进行工程造价鉴定。2023年2月20日，***自愿撤回上述鉴定申请。***没有提供案涉工程存在增量并经莆田农科所确认的证据。 2022年3月25日，***起诉后，案经调解，因双方未能达成一致调解意见，致调解无效。 一审法院认为：***主张其施工的案涉工程存在案涉《三方合作协议书》约定之外的工程增量，并提供其自行制作的《建筑工程审核后》（工程量及结算金额各2页，金额为989439元，下浮12﹪后金额为870706元）、《农科所基地机耕路项目审后结算》（金额为645146元）及《工作联系单》（2015年6月8日），中某丁公司辩称案涉工程存在质量整改项目及甩项，并提供2018年8月3日的《工作联系单》、《施工协议》予以证实，且对《工作联系单》（2015年6月8日）书面质证认为，该《工作联系单》与其提供的《工作联系单》（2018年8月3日）实际上是同一份内容。由于***当时把《工作联系单》（2015年6月8日）拿走拒不提供，以致中某丁公司和业主莆田农科所不得不再另行补充提供《工作联系单》（2018年8月3日）。即早在2018年6月8日就已存在该《工作联系单》中所示需要整改的项目，而中 某丁公司与***、***签订的《三方合作协议书》的时间是在2017年1月11日，并约定将涉案工程的剩余工程量以55万元总价包干给***施工。因此，以上足以说明《工作联系单》所涉及的整改项目也应属于***的施工任务和施工范围，但***拒绝施工，以致莆田农科所起诉中某丁公司。本案中，***也自认对于案涉工程整改项目并未施工。***主张案涉《工作联系单》（2015年6月8日）实际签订时间为2017年6月左右，但没有提供有关证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审法院经审查认为：***提供的《建筑工程审核后》及《农科所基地机耕路项目审后结算》均系***单方制作，上面虽有莆田农科所现场见证人***和经手人***（办公室职工，2021年已退休）签名，但***确认该签名系2022年本案开庭前几个月才签的，***、***也不是同时在场签名。***没有提供案外人***系莆田农科所案涉工程负责人的证据，由此产生的不利后果应由***自行承担。经查，***系莆田农科所聘请的临时工，负责看管田地，案涉工程负责人系莆田农科所副所长，说明***无权对案涉工程增量进行确认。***确认案涉工程存在质量问题的整改施工不是***和***，系另一单位（即某乙公司）。且该《建筑工程审核后》及《农科所基地机耕路项目审后结算》也无建设单位、施工单位、监理单位盖章确认，且中某丁公司已将案涉整改工程交由案外人某乙公司施工（工程款预算为298182.15元），故***主张的案涉工程存在工程增量和工程款增加，不具有事实依据，不予采信。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。***与***、中某丁公司签订的案涉《三方合作协议书》，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。合同约定***与中某丁公司双方同意提前终止于2015年5月18日签订的《内部合作协议》，由***完成剩余的工程量，包干工程款金额为550000元。另由***补***，修补500多米路沿石及一条小路120平方米（包含原完成工作量候补竣工验收）共计80000元。协议签订后，***依约进场施工，目前案涉工程已竣工并通过验收。***提供的《工程结算审核书》，审定造价2791956元，中某丁公司对此无异议，且同意案涉工程的结算依据，且该《工程结算审核书》由案外人福建某某公司出具，由建设单位（莆田农科所）、监理单位（上海某某公司）、施工单位（中某丁公司）盖章签名确认，***也确认参与该《工程结算审核书》评审，其中第三部分已包括设计变更增减568576元（田埂项目：193010元、主干道路工程：48102元、次干道路工程：327464元），故该《工程结算审核书》符合法定程序，内容符合客观实际，双方对审核结论并无异议，且***没有提供其实际施工并由莆田农科所、中某丁公司确认的工程量证据，同时***进场时未对***已施工的工程量进行书面确认，由此产生的不利后果应由***自行承担，同时***自愿申请撤回对其实际施工的工程量进行工程造价鉴定，予以准许。综上所述，***包干施工***承建的案涉工程剩余工程量，且已竣工验收，***确认已收到工程款410000元，中某丁公司也予以确认，目前尚有包干工程余款为140000元未支付，故***请求工程款140000元及以该款为基数自起诉之日（2022年3月25日）起按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算占用利息，具有事实及法律依据，予以支持。对***主张的工程增量款320607元，据上述分析认定，不具有事实依据，不予支持。因案涉工程存在整改项目，且中某丁公司已交由案外人某乙公司施工，虽预算款为298182.15元，但双方并未结算并支付，因不属于本案审理范围，不作审理，有关当事人可另行主张。中某丁公司虽确认，在***接手工程前，莆田农科所已拨付案涉工程款2089000元，且中某丁公司已支付给***；在***接手后，莆田农科所另拨付300000元，中某丁公司也已支付给***，莆田农科所目前尚余工程款402956元未支付（2791956元－2089000元-300000元），虽没有提供工程款拨付及支付的证据，但莆田农科所未到庭进行应诉，由此产生的不利后果应由莆田农科所承担，故***请求莆田农科所在未支付建设工程价款范围内（402956元）对上述工程款140000元承担连带偿还责任，具有事实及法律依据，予以支持。因案涉《三方合作协议书》约定由***补***，修补500多米路沿石及一条小路120平方米（包含原完成工作量修补竣工验收）共计80000元，且***确认该80000元包含其诉求的总工程款460706元中，故***请求***对上述工程款140000元中的80000元承担偿还责任，具有合同及事实依据，予以支持。福建省某某建设发展有限公司于2021年10月18日变更登记为某某（福建）建设服务有限公司，福建省某某建设发展有限公司签订案涉工程的权利义务应由中某丁公司承继。莆田农科所、***经合法传唤，无不当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、某某（福建）建设服务有限公司应在判决生效之日起十日内支付给***工程款140000元及该款自2022年3月25日起至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算资金占用利息；二、莆田市某某研究所对上述工程款在未付建设工程价款（460706元）范围内承担连带偿还责任；三、***应在本判决生效之日起十日内对上述第一项中的工程款80000元承担共同偿还责任；四、驳回***对某某（福建）建设服务有限公司、莆田市某某研究所、***的其他诉讼请求。案件受理费8211元，由某某（福建）建设服务有限公司、莆田市某某研究所负担2496元，***负担1426元，***负担4289元。 本院二审期间各方均未提交新证据。***对一审查明的事实有异议，1.“协议签订后，***实际于2016年7、8月进场施工，对案涉工程有进行现场丈量，但没有与***就已完成工程量进行书面确认”有异议，认为***与***有对案涉工程进行现场丈量，且双方有就已完成工程量进行过确认，第二天，***要跟***去确认工程量，某戊公司某乙公司老板***乙打跑了，***不敢去签工程量确认书；2.“***确认案涉工程存在质量问题的整改施工不是***和***，系另一单位。”有异议，认为现场确认质量时***未在场；3.“***确认至今已收到中某丁公司支付的工程款为410000元”有异议，认为中某丁公司只支付5万元，其余36万元是某乙公司支付的。对原审查明的其它事实没有异议。中某丁公司对一审查明的事实有异议，1.“***提供案外人福建某某工程项目管理有限责任公司于2020年12月30日出具的《工程结算审核书》一份”有异议，认为一审法院只认定第三部分的金额，审核书第10页第二部分合同内工程量清单增减了976205元，具体包括：田埂项目核减114349元，主干道路工程核减79131元，次干道路核减782825元；2.“***提供案涉工程《竣工图》一份，上面备注：“网室路155㎡原烂尾修补项目，水沟石1260ｍ,修复水沟底600㎡，修补水沟20多平方米，现场负责人：***”，中某丁公司对于该竣工图的手改部分有异议，该修改部分没有经过监理单位、业主单位的签章确认，该证据不符合证据的要件，不应予以采纳，至少不应作为事实来认定；3.“***于2022年12月13日提供其自行制作的《农科所基地机耕路项目审后结算》”有异议，一审时中某丁公司并没有看到过该份材料，且***自行制作的证据也不应作为定案的依据；“并附《建筑工程审核后》（共2页）工程量”，《建筑工程审核后》工程量提供时间也是在原审第一次开庭之前，并不是在2022年12月13日提供的；4.“莆田农科所目前尚余工程款402956元未支付（2791956元－2089000元）”存在笔误，应该是（2791956元－2389000元）；5.一审遗漏认定：***提供的另外一份《工作联系单》（时间是2017年10月20日）、《莆田市建设工程设计变更备案表》里面均提到“向莆铁路大桥西侧段工程4米宽度的次干道路因向莆铁路桥墩基础不让施工而甩项”，因该甩项导致造价减少200511元；同时案涉工程另有其它一些细项因调整而导致造价减少。对一审查明的其它事实没有异议。莆田农科所对一审查明的事实有异议，对“中某丁公司自认，在***接手工程前，莆田农科所已拨付案涉工程款2089000元，且中某丁公司已支付给***或根据***委托支付给现场工人工资等；在***接手后，莆田农科所拨付300000元，中某丁公司已支付给***，莆田农科所目前尚余工程款402956元未支付（2791956元－2089000元）”有异议，认为不是莆田农科所故意不支付剩余工程款，主要原因是因为中某丁公司未申请付款，钱被财政收回。对一审查明的其它事实没有异议。 各方对一审法院查明的事实无异议的部分，本院予以确认。有异议的部分，本院结合争议焦点予以分析认定。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出上诉的，不予审理。根据对***与中某丁公司的上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点：1.***施工工程价款多少的问题？2.莆田农科所起诉之后产生的修复费用能否抵作未付工程尾款？对此，本院分析认定如下： 一、***施工工程价款多少的问题 本院认为，中某丁公司、***及***签订的《三方合作协议书》所约定的内容实质上是将涉案工程违法转包给不具备建设工程施工资质的自然人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，该协议应属无效协议，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。合作协议虽无效，但***仍可基于建设工程竣工验收合格，参照合同有关工程价款的约定向违法转包人及发包人主张工程欠款。根据协议约定的内容，***负责施工剩余的工程量属于包干合同总价，在没有证据证明***施工存在工程增项或经上游承包人及业主同意增加合同总价的情形下，***请求工程价款的范围应当限定于包干合同总价之内。1.关于***施工是否存在工程增项及工程款增加的问题。各方均认可《工程结算审核书》审定的造价2791956元。***主张2015年6月8日的《工作联系单》实际是2017年6月份左右签发，但未能提交证据予以证明。至于其提交的《建筑工程审核后》系其单方制作，***、***也非莆田农科所或中某丁公司授权人员，亦不能证明***施工存在工程增项及工程款增加的主张，故一审法院不予认定并无不当，本院予以维持。2.关于***诉求的8万元修补款的问题。《三方合作协议书》第二条约定“甲乙双方共同协商，由乙方完成剩余的工程量，包干工程款金额为伍拾伍万元整。另由甲方补乙方，修补500多米路沿石及一条小路120平方米（包含原完成工作量修补竣工验收）共计捌万元，在结算后由甲方支付给乙方”，该约定系有关工程价款的约定，应参照适用。从约定的施工内容考察，55万元是***施工完成剩余工程量的包干总价，8万元是另行约定对***施工“修补500多米路沿石及一条小路120平方米（包含原完成工程量修补竣工验收）”的价款约定，施工内容不同。从款项支付主体考察，协议第三条中某丁公司与***约定，工程款由中某丁公司支付给***，而协议约定8万元的支付主体系***，支付主体不同。且除***自认一条小路在《工程结算审核书》中外，其余施工内容亦未在《工程结算审核书中》体现。故8万元并不属于协议约定的55万元包干总价之内，***关于8万元的上诉请求成立，应由承诺人***个人承担，本院予以支持。但***诉求中某丁公司与***共同承担8万元工程款，没有事实和法律依据，不予支持。 二、莆田农科所起诉之后产生的修复费用能否抵作未付工程尾款 本院认为，如前所述，2015年6月8日的《工作联系单》并非***施工内容，载明的内容亦属建议变更而非整改、重做或修补，故中某丁公司上诉称2015年6月8日《工作联系单》的施工内容由***负责施工无理，不予支持。福建省莆田市荔城区人民法院（2018）闽0304民初5357号民事调解书未见***参与调解，中某丁公司与某乙公司签订的《施工协议》也未见***参与，对***均无拘束力，上述款项也未经结算和支付。且现有证据不足以证明上述款项支付与***施工存在必然关系，故中某丁公司关于折抵工程尾款的主张不予支持。中某丁公司可收集证据另行主张。 综上所述，***的上诉请求部分成立，应予以支持；中某丁公司的上诉请求无理，应予以驳回。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市荔城区人民法院（2022）闽0304民初1765号民事判决第一项、第二项； 二、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2022）闽0304民初1765号民事判决第三项为“***应在本判决生效之日起十日内支付给***工程款80000元”； 三、变更福建省莆田市荔城区人民法院（2022）闽0304民初1765号民事判决第四项为“驳回***的其他诉讼请求”； 四、驳回某某（福建）建设服务有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书所确定的义务，并不得转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨碍或逃避执行的行为；本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明确认的送达地址送达相关法律文书，并依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人依法采取纳入失信被执行人名单、限制消费令、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件受理费8211元，由某某（福建）建设服务有限公司、莆田市某某研究所负担2463.3元，***负担1642.2元，***负担4105.5元。二审案件受理费8211元，由某某（福建）建设服务有限公司、莆田市某某研究所负担2463.3元，***负担1642.2元，***负担4105.5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月七日 法官助理林浛 书记员*** 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；