北京某某信息科技有限责任公司与某某等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）京01民终8039号 上诉人（原审原告）：北京***信息科技有限责任公司，住所地北京市西城区太平街6号7层E-815。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1987年12月29日出生，汉族。 委托诉讼代理人：**，北京潞丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京思维数建信息技术有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区201-21146（集群注册）。 法定代表人：**，经理。 委托诉讼代理人：**，北京潞丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京锐微特信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲38号1号楼B座17层127号。 法定代表人：***，经理。 被上诉人（原审被告）：***，女，1959年8月19日出生，汉族。 上诉人北京***信息科技有限责任公司（以下简称***公司）因与被上诉人**、北京思维数建信息技术有限公司（以下简称思维数建公司）、北京锐微特信息技术有限公司（以下简称锐微特公司）、***损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初32398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人***，被上诉人**（同时作为思维数建公司的法定代表人）及思维数建公司的共同委托诉讼代理人**，***（同时作为锐微特公司的法定代表人）均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判**赔偿***公司经济损失100万元，思维数建公司、锐微特公司、***承担连带赔偿责任；2.本案全部诉讼费用由**、思维数建公司、锐微特公司、***共同承担。事实和理由：一、一审判决没有审查清楚**通过竞业禁止行为给***公司造成损失的具体数额。一审判决认定**作为公司高级管理人员谋取了本属于***公司的商业机会以及**存在竞业禁止行为，并给***公司造成损失，对此***公司没有异议。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十八条第五款的规定以及司法实践不难看出，关于违反竞业禁止行为给公司造成损失的赔偿范围应当为**等与案外人交易所获取的收益。为了查清本案**等到底产生了多少与***公司存在关联的违法收入，***公司在一审法院审理期间提出了调查取证申请，申请一审法院调取思维数建公司和锐微特公司自成立以来的发票开票明细和增值税申报表。因为只有通过二公司的开票明细和财税报表才能看出其交易对手的信息和产生收益的数额。但一审法院以与本案没有关联性为由拒绝了***公司的申请。另外，**在一审庭审中自认了思维数建公司和锐微特公司自成立以来累计发生开票收入170余万元（其中思维数建公司开票30多万元，锐微特公司开票140万元），但一审法院仍没有要求思维数建公司和锐微特公司对已开票的收入是如何产生的和具体的数额进行进一步审查。对此，***公司认为，***公司要求对**等行使违法收入的归入权，即**等基于本属于***公司商业机会所产生的收益全部应当归***公司所有是符合法律规定的，但**等具体产生的违法收入是多少，***公司无法全面获得。一审法院忽略了本案重要的核心事实，仅就***公司已经提供的证据认定部分损失，此举不仅程序违法，并且对案件的相关事实审查不清，判决结果错误。二、一审法院认定思维数建公司对于**违反竞业禁止行为所应承担的赔偿不承担连带责任错误。根据***公司一审提供的证据可见，2020年2月11日**出资450万元，***（**之母）出资50万元，其二人共同出资500万元成立思维数建公司，该公司经营范围：技术开发、技术推广、技术转让、基础咨询等。无论是从该公司成立的时间还是公司股东构成以及经营范围均不难看出，**在担任***公司高管期间违反了竞业禁止的规定，利用职务便利为自己谋取属于***公司的商业机会，自营的公司经营与***公司同类的业务。思维数建公司明知**是***公司的高级管理人员，并且利用**在***公司所获取的商业机会来获得非法收益，其行为已经共同侵犯了***公司的合法权益，由此认定该公司对**的行为承担连带责任具备法律依据和事实根据。另外该公司利用**违反竞业禁止的行为所获取的收入也应当归***公司所有。 **、思维数建公司共同辩称，不认可***公司的上诉请求及事实理由，**不存在违反忠实义务以及竞业禁止的行为。一审判决**承担7万元的赔偿责任错误，思维数建公司也不承担连带责任。***公司与**的劳动关系，是***公司采取欺骗手段设计编排的。 锐微特公司、***共同辩称，同意**和思维数建公司的答辩意见。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令**赔偿***公司经济损失100万元；2.判令**向***公司支付竞业禁止违约金200万元；3.判令思维数建公司、锐微特公司、***对第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；4.本案全部诉讼费用由**、思维数建公司、锐微特公司、***共同承担。 一审法院认定事实：一、案涉公司的基本情况与**、***的持股与任职情况 ***公司系一家成立于2014年3月3日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为600万元，法定代表人为***，股东为***、***、**、***。经营范围为技术开发、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备；计算机技术培训等。 **与***公司于2016年4月1日签订《劳动合同》，合同期限为无固定期，***公司聘用**担任副经理兼商务总监。工资标准为：技能工资1500元/月，绩效工资1500元/月，项目提成案实际项目收益情况另行商议计算。***公司可根据经营状况和自身意愿，为**发放在职激励奖金，在职激励奖金不属于薪酬，不是必发项，***公司有权决定是否发放以及发放的人员和金额。 **提交其名下的招商银行户口历史交易明细表，显示***公司每月为其代发工资，金额为1000多元至5000多元不等。**欲证明其在***公司仅为一般销售职员，收入主要靠销售提成，不是公司高管也没有享受高管应有待遇。***公司对该证据的真实性、合法性认可，但是对证明目的不认可，**自2017年至2020年共从***公司领取工资95万元。 思维数建公司系一家成立于2020年2月1日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，法定代表人为**，股东为**（持股比例90％）、***（持股比例10％）。经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务等。**同时担任该公司执行董事及经理。 锐微特公司系一家成立于2019年7月4日的有限责任公司（自然人独资），注册资本为500万元，法定代表人为***，股东为***（持股比例100％）。 二、关于***公司主张**违反竞业禁止约定、谋取公司商业机会的相关事实 ***公司提交《股东、法人及高管承诺书》，该承诺书分为两页，第一页为承诺内容，第二页为签字页。第一页承诺内容为：“（1）未经公司同意，本人在任职期间不得从事以下行为：a.自己开业生产或经营与公司生产或经营；b.自营与公司同类的业务；c.为他人经营与公司生产或经营的产品同类的产品；d.为他人经营与公司同类的业务……（2）本人离职后的竞业禁止义务……（3）违约责任本人不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向公司支付，违约金额为人民币1000万元（大写：人民币壹仟万元整）。同时，本人的违约行为给公司造成损失的，本人应当赔偿公司的损失（损失包括但不限于经济和声誉方面），并且本人所获得的收益应当全部归还公司。”第二页签字页上，承诺人签字处有“**”字样签字，并记载其身份证号及电话。 ***公司提交《中铁房地产设计咨询有限公司与***公司BIM技术咨询服务合同》，首页显示签约时间为2017年9月22日，约定中铁房地产设计咨询有限公司（甲方，以下简称中铁设计公司）与***公司（乙方）就嘉兴市南湖区新兴街道博海路地块（2016南-009地块）项目进行合作，由甲方提供设计图纸和相关工程资料，乙方团队负责建立该项目南区地下建筑、结构、机电BIM模型以及北区地下建筑、结构BIM模型。***公司提交该证据欲证明中铁设计公司为其合作的业主方。 ***公司提交《中国铁建??明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务合同》（以下简称《明月府邸BIM咨询服务合同》），显示该合同甲方（委托方）为中铁设计公司，乙方为锐微特公司，合同中未显示签约时间。该合同主要内容如下：第一条项目概况1.1项目位置：西安市。1.2工程规模：本项目总建筑面积112041平方米。第二条服务内容乙方为甲方提供如下服务：2.1施工图建筑、结构、水、暖、电全专业BIM建模服务：根据设计方施工图设计图纸建立地上（标高正负零以上）建筑、结构、水、暖、电BIM模型（不含幕墙深化和钢结构深化），校核模型与图纸问题，出具图纸问题报告与管综问题报告，并且对管综模型进行优化调整。2.2园区场地和小市政管线建模服务：根据设计方施工图设计图纸建立园区场地和小市政管线BIM模型。2.3户型精装建模服务：根据精装修设计方施工图设计图纸建立户型精装BIM模型。第三条履行期限和成果提交3.1履行期限本合同自合同签订之日起至完成本合同所有服务内容并收到《甲方成果确认函》之日止。……第四条合同价款4.1乙方对合同约定的项目提供BIM技术应用咨询服务，总建筑面积112041平方米，甲方应向乙方支付的合同总价款为：224082元，上述金额为含税价格，其中不含税价217740.06元，税率为3％，税金为6341.94元，合同价款以经甲方书面确认的最终成果面积计算。4.2.1此合同付款节点依附中国铁建??明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务合同的付款节点，待业主方付款后，甲方（中铁设计公司）将根据下列节点向乙方支付相应费用。第一次支付：付款节点为本合同签订后，30个工作日后，付款比例为20％，付款金额为44816.4元；第二次支付：付款节点为乙方提交经过管综优化的最终版全专业BIM模型及问题报告、警告分析报告等，并经甲方书面确认后，付款比例为30％，付款金额为67224.6元；第三次支付：付款节点为乙方提交最终版园区场地和小市政管线模型及问题报告，并经甲方书面确认后，付款比例为20％，付款金额为44816.4元；第四次支付：付款节点为乙方提交最终版户型精装模型及问题报告，并经甲方书面确认后，付款比例为20％，付款金额为44816.4元；第五次支付：付款节点为乙方配合甲方完成BIM所有优化工作后，付款比例为20％，付款金额为44816.4元。4.3以上款项甲方将以转账的方式支付各阶段费用；乙方按各阶段的完成工作向甲方提交设计成果，经甲方确认无误后，10个工作日内支付该节点费用。4.4乙方委派**为款项经办人，身份证×××……第七条双方的权利和义务7.2.6乙方指定**作为本项目乙方的BIM负责人（联系方式158XXXXXXXX）代表乙方行使本合同中乙方的权利和义务，并负责日常的技术与协调沟通工作。上述合同的来源为中铁设计公司，由中铁设计公司通过顺丰快递寄给**，单号为SF1095996184***，地址为***公司地址北京市西城区****中心E***。 **提交《法人授权委托书》一份，内容为：“本授权书声明：注册于北京的锐微特公司的***（董事长）代表本公司授权锐微特公司的**（销售经理）为本公司的合法代理人，就中国铁建??明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务项目以本公司名义处理一切以之有关事务。本授权书于2020年11月28日签字生效，特此声明。”法定代表人签字处盖有***个人印章，被授权人有**本人签字，公司**处盖有锐微特公司印章。 三、庭审情况及其他情况 ***公司向法院提交《常住人口信息查询打印表》一份，显示***与**为母子关系。庭审中，各方当事人对此事实均予以认可。 关于**在***公司的入职和离职情况，庭审中，***公司主张，**入职时间为2016年4月1日，双方至今并未通过法定程序确认解除劳动关系。《劳动合同》第六页第十三条第三款约定，连续旷工三天或一年累计广工七天以上，即按自动离职处理。从2020年9月**就未在***公司上班。双方事实上已经解除劳动关系，但是从法律上现在无法确认具体离职的解除劳动合同的时间。***公司认为时间应以锐微特公司为**交纳社保的时间为准，具体时间不清楚。**对入职时间认可，但是称其不打卡、不坐班，现在仍未与***公司解除劳动关系。实际上，***公司从2020年9月就停止为其缴纳社保。锐微特公司是从2020年10月给**上的社保，但是**没有与锐微特公司签订书面劳动合同，劳动关系可能是锐微特公司人员代办的。 庭审中，***公司主张其起诉**的身份为副经理兼商务总监，是公司高管。**对此不予认可。 关于***公司起诉**的事实和法律依据，庭审中，***公司称，其一，**在***公司任职期间成立了思维数建公司，法律依据为《公司法》第二十一条、第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条。其二，**在任职期间为具有同类业务的锐微特公司经营，该公司实际经营并已经产生实际收入，法律依据为《公司法》第一百四十八条第一款第五项、第八项及第一百四十九条。 对此，**称，思维数建公司的设立目的是为其表哥设立的公司走账，没有实际业务和正常经营。没有开通社保。锐微特公司是其母亲***和朋友共同设立***代持股权，**没有社保后把社保关系挂在锐微特公司。 关于***公司起诉思维数建公司、锐微特公司以及***的事实和法律依据，***公司称思维数建公司、锐微特公司以及***与**构成共同侵权，故要求承担连带责任。因为思维数建公司是**独自成立的公司，它的收入应当归入***公司。锐微特公司服务对象都是曾经和***公司建立业务往来的公司，锐微特公司是利用了**在***公司职务便利，谋取了属于***公司的商业机会，从而损害了***公司的利益。**作为***公司的高级管理人员，对外进行客户维护，其在离职之前对外依然代表***公司，所以这两个公司产生的收入都应该归***公司所有。**认为这些客户属于其个人，但是这些客户都与***公司有过合作，属于***公司客户。思维数建公司认为其与本案无关，***公司对其主张的事实亦未提交证据。 关于***公司第1项诉讼请求主张的100万经济损失的计算依据，***公司称依据是思维数建公司和锐微特公司对外开票的金额，初步认定、酌定为100万。**与思维数建公司、锐微特公司与***均不予认可。 关于***公司第2项诉讼请求主张的违约金，庭审中，***公司称该部分诉请金额的性质为惩罚性违约金，属于公司法和劳动法的法条竞合。承办人向其释明该项诉请涉及其他法律关系相关纠纷，***公司可另行诉讼解决。***公司称清楚，但是坚持该项诉讼请求。 关于《明月府邸BIM服务合同》的订立与履行情况，庭审中，**称，该份合同应该是在2020年8月份签的，至今一分钱没有结算。***公司和锐微特公司合作的对象都是国企，都是需要招投标，都是符合法定流程的，不存在揽客和不正当竞争行为。中铁设计公司和***公司只在三年前有过一次合作，之后就再也没有合作过。锐微特公司及***亦称，该项目合同款项一分钱没有收回。 庭审中，关于《明月府邸BIM服务合同》项下锐微特公司的实际利润以及该行业的利润收益情况，***公司称，BIM工程咨询行业类似于现在较为熟知的互联网行业，主要依靠工程师完成设计项目工作，故直接人力成本较高，基本占项目合同额的40％-45％，项目管理、办公、交通差旅等间接成本占项目合同额的10％-15％，税费占项目合同额的10％，净利润为项目合同额的30％-40％。由于***公司税务核定为一般纳税人，而锐微特公司税务核定为小规模纳税人，根据国家税务局的相关政策，咨询行业一般纳税人增值税征收额为销售额的6％，而小规模纳税人增值税征收额仅为销售额的1％，锐微特公司税费至少比***公司少了项目合同额的5％，故锐微特公司的税费占项目合同额的5％，净利润为项目合同额的35％-45％。***公司称，**是锐微特公司的实际控制人，其实际参与该合同的实际履行，故**在该合同项下所获收益即为锐微特公司在该合同项下的合同收益。对此，**认为，首先，这种咨询行业具有一定风险和不确定性，随着项目进行投入不断增加，包括人力成本、差旅费用和人员奖金的投入，一般情况上述成本占合同金额的70％-80％。其次，项目收益不一定能完全回来，项目利润很难保证。**、思维数建公司主张该行业的一般利润率为20％-25％左右，***、锐微特公司对此比例予以认可。 庭审中，***公司法定代表人***称，其通过**看到思维数建公司、锐微特公司的账目，显示与BIM业务相关的开票金额共计170多万。**称，开票金额不等同于公司的客观收入，认可思维数建公司的开票金额为30多万，是为了给别的公司走账；锐微特公司的开票金额为140万，但是实际收入没有这么多，锐微特公司的收入是多方面的，跟本案也无关。 庭审中，***公司称，其主营业务除了营业执照登记的经营范围外，实际经营内容为BIM建筑全过程顾问和BIM建筑设计咨询，提供围绕BIM技术相关的工程咨询服务。BIM技术（建筑信息模型BuildingInformationModeling）是建筑行业近两三年开始推广和应用的新型技术，是建筑智能建造和***市数字化平台搭建的重要实现方式。由于BIM技术尚属新兴领域，故BIM工程咨询行业还是利润相对丰厚、竞争较少的蓝海市场。 一审法院认为，本案系公司起诉公司高级管理人员损害公司利益的公司侵权类纠纷，***公司作为原告对自己提出的主张，有责任提供证据证明其主张的侵权事实、损害结果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系。本案的争议焦点如下：一、**是否为***公司的高级管理人员；二、**是否违反了高级管理人员的忠实义务，损害了***公司的利益；三、若**存在侵害***公司利益的禁止行为，其通过该行为所获收入和给***公司造成的损失如何确定；四、***公司要求**承担违反竞业禁止承诺的违约责任是否属于一审法院管辖；五、思维数建公司、锐微特公司以及***是否应当与**共同承担连带责任。 第一，关于**是否为***公司的高级管理人员的问题。 本案中，根据《劳动合同》显示，**自2016年4月1日入职***公司，双方对此并无争议。关于双方是否解除劳动关系存在争议，一审法院认为，在无其他证据作证的情况下，应当以**在锐微特公司缴纳社保的时间作为**与***公司解除劳动合同的时间，即2020年10月，故**在***公司的任职期间为2016年4月1日至2020年10月。 《公司法》第二百一十六条第一款规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，根据《劳动合同》显示，**的职务为副总经理兼商务总监，副总经理属于《公司法》规定的高级管理人员范畴。**通过提交其银行流水，主张其工资达不到高级管理人员的薪资水准，但是《劳动合同》已约定其工资构成即为基本公司及绩效提成，此中工资结算方式系**与***公司订立劳动关系时即达成的合意，**以此为由主张其并非公司高级管理人员，依据不足，一审法院不予采信。故根据现有证据，一审法院认定**系***公司的高级管理人员。 第二，关于**是否违反了高级管理人员的忠实义务，损害了***公司的利益的问题。 《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 本案中，***公司主张**违反忠实义务的行为主要系《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的行为。关于**是否未经***公司股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于***公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。结合本案证据，一审法院认为，第一，依据**当庭陈述，《明月府邸BIM服务合同》签订于2020年8月，**提交的《法人授权委托书》证明**系锐微特公司该合同项下的代理人和销售人员，而此时**仍为***公司的副总经理及销售总监。锐微特公司在该合同项下的主要义务系为中铁设计公司提供BIM技术全过程应用咨询服务，属于与***公司经营的同类业务。第二，中铁设计公司将该合同文本邮寄至**在***公司的所在地址，从一定程度上可以说明**对外仍具有代表***公司的外观，且**在***公司所认职务为销售总监，其具有利用职权谋取***公司商业计划的便利。第三，结合***公司提交的与中铁设计公司签订的《BIM技术咨询服务合同》，可以看出中铁设计公司此前为***公司的客户；**主***特公司是通过公开招投标获取中铁设计公司的此项商业机会，但是并未提交证据予以证明，故在无相反证据佐证情况下，《明月府邸BIM咨询服务合同》涉及的此项目系原属于***公司的商业机会。第四，锐微特公司系**的母亲作为法定代表人和唯一股东的公司，且2020年10月起锐微特公司为**缴纳社保，故**与锐微特公司存在较大的利害关系。 综合以上四点，一审法院认为，**在***公司担任副总经理期间，未经***公司股东会同意，将本属于***公司的商业机会转给锐微特公司，该项目涉及的BIM咨询服务业务与***公司经营的业务属于同类业务，上述行为违反了其作为***公司高级管理人员的忠实义务，其所得的收入应当归公司所有。 另，***公司主张**在职期间设立思维数建公司，违反了《公司法》第二十一条及第一百四十八条第一款第五项，其提交的现有证据并不足以证明**设立思维数建公司的行为损害了其公司利益，其相关诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。 第三，关于**通过禁止行为所获收入和给***公司造成的损失如何确定的问题。 一审法院认为，**将《明月府邸BIM咨询服务合同》转移至锐微特公司经营的行为符合《公司法》第一百四十八条第一款第五项所规定的高管禁止行为的构成要件，是侵害***公司利益的行为，应予以停止。***公司既主张**从事上述禁止行为所得的收入归入该公司，也要求**承担损害公司利益的赔偿责任，均具有法律依据，但其主张按照锐微特公司的对外开票金额估算损失金额缺乏依据。 庭审中，***公司主张结合BIM工程咨询行业内的人力成本、税收等情况，《明月府邸BIM服务合同》项下的利润率应为35％-45％。锐微特公司、***对此不予认可，称尚未获得任何收益，而该行业内普遍的利润率应为20％-25％左右。双方就**在《明月府邸BIM服务合同》项下的实际收益均未提交证据予以证明，锐微特公司及***亦无法提供财务账簿证明该公司通过该项目的收入情况。对此一审法院认为，现锐微特公司已与中铁设计公司签订《明月府邸BIM服务合同》，**及锐微特公司应当对该项目下对己方产生的收益做出合理说明并提交相应证据予以证明。在**及锐微特公司均未提交证据的情况下，**应当承担相应的举证不能的不利后果。 本着规范公司高管行为，保护公司合法利益的原则，结合**在《明月府邸BIM服务合同》中的代理人地位，根据《明月府邸BIM服务合同》的总合同价款224082元，充分考虑双方庭审中主张的扣除人力成本、税收成本后BIM咨询服务行业的利润率以及**的应获报酬，法院酌情确定该合同项下的利润率为30％，据此计算**所获收入及给***公司造成的损失金额为7万元，**应当向***公司予以支付。对于***公司主张的超出上述部分的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。 第四，关于***公司要求**承担违反竞业禁止承诺的违约责任是否属于一审法院管辖的问题。 ***公司提交了《股东、法人及高管承诺书》，显示**对其在职期间以及离职之后作出了竞业禁止的承诺，***公司据此承诺书第（3）条要求**承担200万元的违约金。对此一审法院认为，当事人基于竞业禁止承诺而主张违约金，应当属于劳动者与用人单位之间基于劳动关系做出的特殊约定，相关争议应属于劳动争议范畴，应由劳动争议仲裁委员会先行裁决，故该部分起诉目前不属于一审法院管辖，一审法院依法予以驳回。 第五，关于思维数建公司、锐微特公司以及***是否应当与**共同承担连带责任的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”一审法院认为，其一，当**与***公司的劳动关系尚未解除的情况下，锐微特公司作为《明月府邸BIM服务合同》的一方主体，应当对**当时的职业情况以及**引入的商业机会的相关背景予以核查，以避免对与其存在同业竞争关系的商事主体的利益造成损害。锐微特公司履行合同的行为将对***公司造成损害，并具有过错，故锐微特公司与**共同实施了侵害***公司利益的行为，应当与**就《明月府邸BIM服务合同》项下对***公司造成的损害承担连带责任。其二，庭审中，***认可其作为锐微特公司的法定代表人在《明月府邸BIM服务合同》落款处**，应当对锐微特公司的行为负责。***参与了该合同的订立，与锐微特公司、**构成共同侵权，故***应当与**就《明月府邸BIM服务合同》项下对***公司造成的损害承担连带责任。其三，***公司要求思维数建公司与**承担连带责任，但是并未提举证据证明存在相关的共同侵权行为、损害后果及相关因果关系，该部分诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条第一款，原《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，判决：1.**于判决生效之日起10日内，向***公司支付70000元；2.锐微特公司、***就**对***公司的上述付款义务承担连带责任；3.驳回***公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，**向本院提交以下证据材料：证据1.**社保缴费信息，证明**并非***公司高管人员，***公司虚构**职位；证据2.（2020）沪民申816号民事裁定书；证据3.（2021）鄂01民终1155号民事判决书；证据4.（2021）闽01民终1697号民事判决书；上述3份证据证明司法实践中对于倒签合同效力不认可。经质证，***公司对**证据1真实性认可，合法性认可，双方于2016年4月1日成立劳动合同关系，2016年3月开始缴社保的原因是3月双方已经开始商议**入职事宜，在**要求下多缴纳一个月社保，对证据2至4真实性认可，但是与本案无关，也不具有参考性。思维数建公司、锐微特公司、***对**提交证据均予以认可。本院经审查并结合当事人的质证意见后认为，**提交的证据1不能确凿否定其高管人员身份，故本院对证据目的不予认可，证据2-4的证明事项对本案处理结果并无影响，故本院亦不予认定。 诉讼中，**向本院提交印章形成时间鉴定申请书，申请对**与***公司落款时间为2016年4月1日的《劳动合同》中***公司印章形成时间进行鉴定，旨在证明该合同系***公司欺骗其于2020年9月签署。经审查本院认为，诉讼中，**和***公司对**于2016年4月1日入职***公司并无争议，故《劳动合同》的签订时间对本案**是否存在损害***公司利益以及应否承担赔偿责任的认定并无影响，故本院对**该项申请不予准许。 本院依法补充查明以下事实：二审诉讼中，**、思维数建公司、锐微特公司、***称不同意一审判决，但鉴于**与***公司法定代表人是朋友关系，故并未提出上诉。 二审诉讼中，**称成立思维数建公司的目的是为了帮朋友走账，并不从事经营业务。***称其不参与锐微特公司的经营，对锐微特公司的经营业务不清楚。 二审诉讼中，***公司称其法定代表人曾经看到过思维数建公司和锐微特公司的财务账册，思维数建公司对此予以认可、锐微特公司称不清楚。***公司称大部分交易对手曾经与其有业务往来，包括中铁设计公司、北京市建筑设计研究院有限公司、中国建筑设计研究院。本院于2021年12月1日法庭询问过程中，询问**、思维数建公司、锐微特公司和***是否能够提交思维数建公司、锐微特公司开票交易对手信息，**、思维数建公司称可于5日内提交，锐微特公司、***表示不能提交且没有具体理由。本院向上述各方释明，如果不能提交的话，本院将按照举证责任分配原则对各方的责任进行判定，各方均表示知晓。庭审后，思维数建公司向本院提交一份情况说明，称其开票内容为采购软件、汽车租赁等业务，且相关合作涉及保密信息不便向***公司公开，并且其公司规模小，财务管理不健全，存在相关票据凭证管理混乱、丢失的现实情况。本院于2021年12月21日法庭询问过程中，再次向上述各方释明，要求**、思维数建公司、锐微特公司、***提交二公司财务开票对手信息，且涉及到BIM业务的一并提交相应合同，并向**、思维数建公司、锐微特公司、***释明，如不提交将可能直接导致***公司的上诉主张成立以及其承担相应赔偿责任，各方均表示已知晓。庭审后，**、思维数建公司提交了时间为2021年4月21日，科目为其他有型动产租赁，金额分别为8000元和28100元的增值税发票；***和锐微特公司未提交任何财务票据。经庭审质证，***公司、锐微特公司、***对**、思维数建公司提交的票据的真实性无异议。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 本院认为，《公司法》第一百四十七条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《公司法》第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本院认为，一审法院关于**系***公司高管人员以及违反忠实义务，损害了***公司利益的认定正确，本院在此不再赘述。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。 首先，关于**和思维数建公司是否应承担连带责任及应承担的赔偿金额一节，本院认为，**在与***公司存在劳动关系的情况下，于2020年1月设立思维数建公司并担任法定代表人，思维数建公司的股权结构为**持股90％，***持股10％，且经营范围与***公司存在重合。诉讼中，***公司虽未能提交思维数建公司与其合作对象签订相关合同的证据，但其主张法定代表人看到过思维数建公司财务账册，开票金额为30余万元，思维数建公司对此予以认可，***公司主张大部分交易对手曾经与其有业务往来，故其主张**、思维数建公司存在侵害其利益的情况具有一定事实依据，鉴于此，**和思维数建公司应当对**未利用职务便利谋取属于***公司的商业机会以及思维数建公司的业务范围及收入等与***公司从事业务并非同类承担举证证明责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定：“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。”二审诉讼中，本院释明要求**、思维数建公司提交其财务开票对手信息，思维数建公司称开票内容为采购软件、汽车租赁等业务，且相关合作涉及保密信息不便向***公司公开，并且其公司规模小，财务管理不健全，存在相关票据凭证管理混乱、丢失的现实情况，以此为由拒绝提供。本院再次释明**、思维数建公司如不提交将可能直接导致***公司的上诉主张成立以及其承担相应赔偿责任的情况下，**、思维数建公司仅提交了2021年4月21日开具的科目为其他有型动产租赁的增值税发票，金额分别为8000元和28100元。本院认为，**、思维数建公司认可思维数建公司开票金额为30余万元的情况下，仅提供上述两张增值税发票，不足以证明**和思维数建公司的上述主张成立，故其二者应连带赔偿给***公司造成的损失。综合上述，本院酌情判决**、思维数建公司连带赔偿***公司损失9万元。 其次，关于**与锐微特公司应承担的赔偿数额一节。本院认为，锐微特公司的股东及法定代表人***系**之母，并且锐微特公司于2020年10月起为**缴纳社保，故**与锐微特公司之间存在利害关系。一审法院已认定针对《明月府邸BIM咨询服务合同》，**、锐微特公司和***应连带赔偿***公司7万元，本院予以认同，不再赘述。诉讼中，***公司虽未能提交除上述合同之外锐微特公司与其合作对象签订的其他合同，但其主张法定代表人通过**看到过锐微特公司财务账册，开票金额为140余万元，锐微特公司和***未予否认。考虑到锐微特公司存在签订《明月府邸BIM咨询服务合同》损害***公司利益的情况，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定，本院要求锐微特公司、***提供财务开票对手信息，锐微特公司、***无理由拒绝提供。在本院再次释明如不提交将可能直接导致***公司的上诉主张成立以及其承担相应赔偿责任的情况下，锐微特公司、***仍然未予提供。综合上述，本院认为，锐微特公司未能举证证明其开票金额140余万元所涉合同以及交易对手与***公司无关，故**和锐微特公司应连带赔偿***公司损失。本院酌情判决**、锐微特公司除因《明月府邸BIM咨询服务合同》承担7万元赔偿责任之外，需再连带赔偿35万元。需要说明的是，锐微特公司承担的上述35万元赔偿责任，未有证据显示***存在共同侵权行为，故***无需就此承担连带赔偿责任。 综上所述，***公司的上诉请求部分成立，可予支持。因二审期间出现新事实，导致一审判决应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、维持北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初32398号民事判决第一项、第二项； 二、撤销北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初32398号民事判决第三项； 三、**、北京思维数建信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿北京***信息科技有限责任公司9万元； 四、**、北京锐微特信息技术有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿北京***信息科技有限责任公司35万元； 五、驳回北京***信息科技有限责任公司其他诉讼请求。 如果**、北京思维数建信息技术有限公司、北京锐微特信息技术有限公司、***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费30800元，由北京***信息科技有限责任公司承担25564元；由**、北京思维数建信息技术有限公司、北京锐微特信息技术有限公司、***负担5236元。保全费5000元，由北京***信息科技有限责任公司承担4150元；由**、北京思维数建信息技术有限公司、北京锐微特信息技术有限公司、***负担850元。 二审案件受理费13100元，由北京***信息科技有限责任公司承担6902元；由**、北京思维数建信息技术有限公司、北京锐微特信息技术有限公司负担6198元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　利 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年一月十八日 法官助理　　苑　珊 书 记 员　　郭　岩