北京某某信息科技有限责任公司与某某等损害公司利益责任纠纷一审民事判决书

北京市海淀区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）京0108民初32398号 原告：北京***信息科技有限责任公司，住所地北京市西城区太平街6号7层E-815。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京市建诚律师事务所律师。 被告：**，男，1987年12月29日出生，汉族，北京思维数建信息技术有限公司执行董事，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：**，北京潞丰律师事务所律师。 被告：北京思维数建信息技术有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区201-21146（集群注册）。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京潞丰律师事务所律师。 被告：北京锐微特信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街甲38号1号楼B座17层127号。 法定代表人：***，执行董事。 被告：***，女，1959年8月19日出生，汉族，北京锐微特信息技术有限公司执行董事，住北京市海淀区。 原告北京***信息科技有限责任公司（以下简称***公司）与被告**、北京思维数建信息技术有限公司（以下简称思维数建公司）、北京锐微特信息技术有限公司（以下简称锐微特公司）、***损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***公司之法定代表人***及委托诉讼代理人***，被告**及***（兼被告锐微特公司法定代表人），以及被告**、思维数建之共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***公司向本院提出诉讼请求：1、判令**赔偿***公司经济损失100万元；2、判令**向***公司支付竞业禁止违约金200万元；3、判令思维数建公司、锐微特公司、***对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案全部诉讼费用由**、思维数建公司、锐微特公司、***共同承担。事实和理由：***公司成立于2014年3月3日，注册资本为人民币600万元。经营范围为：技术开发、技术服务等。***公司前身为拥有甲级建筑设计资质的北京**中天建筑设计有限公司。主要为中国建筑设计研究院、中铁房地产集团设计咨询有限公司、北京建筑设计研究院等大型设计院及建设企业提供BIM（建筑信息模型）技术和解决方案以及提供相应的产品和服务，并与之建立长期、稳定的合作关系，在行业内由较高的声誉和美誉度。**自2016年4月1日至今在***公司担任副经理兼商务总监的职务，负责商务洽谈、客户关系维护和作为***公司高级管理人员参与公司重大事项决策。另，**在任职期间签署一份《股东、法人及高管***》，其承诺在作为***公司高管期间不得自营或为他人经营与公司同类业务，如不履行规定义务需赔偿***公司违约金人民币1000万元。但**在担任***公司副经理和商务总监期间违反了竞业禁止的规定，其利用职务便利为自己谋取属于原告的商业机会，并自营和为其母亲***名义成立的公司经营与***公司同类的业务。其中在2019年7月4日，***出资人民币100万元成立锐微特公司，该公司经营范围：技术开发、技术服务、技术咨询、技术推广等。2020年2月11日**出资人民币450万元；***（**之母）出资50万元。其二人共同出资500万元成立思维数建公司，该公司经营范围：技术开发、技术推广、技术转让、基础咨询等。**和以其母亲***的名义成立上述二公司后，利用其职务上的便利，私下与***公司长期合作的业主方中铁房地产集团设计咨询有限公司、北京建筑设计研究院等单位，采取欺瞒的手段与之签署《BIM技术咨询服务合同》，并以此获取大量的违法收入。综上，***公司认为，**作为***公司的高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，其在职期间在未经***公司股东会同意的情况下，利用职务便利为自己谋取本属于***公司的商业机会，与***公司长期合作的设计单位采取欺瞒的手段获取***公司的商业机会，并且自营和为他人经营与***公司同类的业务。根据《公司法》第148条第5款的规定其违法所得的收入应当归***公司所有。思维数建公司、锐微特公司、***明知**为***公司的高级管理人员，并且利用**在***公司所获取的商业机会来获得非法收益，其行为已经共同侵犯了***公司的合法权益，应当对**的行为承担连带责任。同时思维数建公司、锐微特公司、***利用**违反竞业禁止的行为所获取的收入也应当归***公司所有。**在职期间签署了关于竞业禁止的《***》，但其行为已经违反不自营和不为他人经营与任职公司同类业务的承诺。按照约定其违反承诺的行为应向***公司支付违约金1000万元，但***公司在此将违约金调整为200万元。**应当为其违约行为按照承诺向***公司支付200万元违约金。***公司为了维护自身的合法权益，根据公司法的相关规定，起诉至贵院，恳请贵院给予公正判决。 被告**、思维数建公司辩称：一、***公司突然减员，导致**“挂靠”在锐微特公司。**与***公司的法定代表人***系同学关系，亦是多年的好友，本着信任及互相帮衬的心态，**与***公司签订了《劳动合同》并成为公司唯一的销售人员。合同履行过程中，**依靠自身的人际关系，为***公司介绍客户、提升业绩，但因***公司业务水平未能达到客户期望，加之自身经营管理存在严重问题，导致客户粘性不强，大多为一次性合作，难以维持长期关系。因受疫情影响，公司业务不佳，2020年4月时**和***聊起想辞职，打算从事自由职业，即不领取工资，如介绍业务收取相应报酬，***不同意，要求**继续为公司追缴欠款，**考虑到多年交情便放弃辞职念头。9月***得知思维数建后，在事先未告知的情况下，突然将**社保减员并停发工资，至今还拖欠奖金未予发放。**在无奈之下，只得将劳动关系“挂靠”在锐微特公司（因思维数建公司只是用于“走账”，并未实际经营，未开通社保），主要从事自由职业，如介绍业务给锐微特公司后，获取相应酬劳。由此也可以看出，**对事业并无太多追求，其从***公司离开后，并未借用、使用、利用***公司的任何资源，更没有侵害到***公司的任何利益。二、**高管身份与实际不符、***内容也非其真实意思表示。《公司法》第216条对高管身份有明确列举，**在签订《劳动合同》时，虽然工作岗位被填写成副经理兼商务总监，实质只是个头衔，方便以后开展业务，形式上也无相关任免手续。**本身从事的工作内容为普通销售业务员，基本工资每月一千多元，如谈成客户后可得相应比例提成。入职至今，**从不管理任何员工，也不享受管理岗位报酬，公司核心信息更是无权接触，不属于高管范畴。《股东、法人及高管***》并非**原始签署的文件。该***一共两页，第一页是完整的主文，第二页为签署页，仅有一份且由***公司提供、保管，第一页内容完全可以随意替换，***公司提交的这版***第一页与**签署的不一致，内容不是**真实意思。从内容上看，该承诺的性质不明，如认为属于竞业禁止，则应当以协议的形式由双方签署，同时必须写明补偿金的数额和发放办法。如认为是普通承诺，**月薪几千元，却作出一千万元的承诺，极其不公也不符合常理。三、**注册公司并不影响***公司和其他公司的合作关系。**注册思维数建公司只是为了帮助表哥“走账”，并不实际经营。***公司法定代表人***也曾指示**注册成立北京向北筑岩工程咨询有限责任公司（曾用名北京**腾达工程咨询有限责任公司，***系第一任法定代表人，经营范围与***公司亦属同业）的法定代表人、股东。由此可见，**为他人注册公司、担任法定代表人的情况习以为常，也反映出***公司自身业务、人员管理比较混乱。根据***公司提交的合同显示，其与北京市建筑设计研究院（以下简称北京设计研究院）、中铁房地产设计咨询有限公司（以下简称中铁设计咨询公司）合作，现实情况是，北京设计研究院是总院，其下共有10个分院及多个工作室，分院和工作室均是以北京设计研究院的名义签订合同，但内部单独核算，***公司只是与其中几家合作，并不能代表北京设计研究院都是其固定客户。而中铁房地产咨询公司与***公司于2017年合作后，因对***公司的服务不满意，所以选择行业内其他公司合作（详见证据）。BIM（建筑信息模型）的圈子很小，客户存在交叉属于不可避免，而北京设计研究院、中铁设计咨询公司针对不同项目挑选适合的合作伙伴，也是他们的自由意志，更是常见的商业机会和风险，根本不存在答辩人采取欺瞒手段甚至利用职务之便侵害***公司利益。综上所述，**作为***公司的普通销售员工并未签署案涉的《股东、法人及高管***股东》，实际职务也不属于高管范畴，不应承担相关责任。**劳动关系“挂靠”在锐微特公司名下，主要是以自由职业为主，从未使用***公司任何资源、便利条件，根本不存在侵权行为；思维数建公司本就不实际经营；***公司也未对其合理损失数额举出有力证据，故***公司的诉讼请求无事实及法律依据，***公司不能既主张损失，又主张违约金。**、思维数建公司请求法院依法驳回其全部诉讼请求。 被告锐微特公司、***辩称：锐微特公司于2019年注册成立，虽然登记在***名下，但实际控制人是案外人***，***与**是发小关系，经常去**家吃饭，与***关系甚好，恰巧***从事的也是建筑相关行业，基于多年的信任与了解，***与***达成代持协议，***仅作为登记股东、法定代表人，并不参与实际经营与管理，公司运作均是***负责。因此不存在锐微特公司、***与**连带侵权的情况。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认定如下： 一、案涉公司的基本情况与**、***的持股与任职情况 ***公司系一家成立于2014年3月3日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为600万元，法定代表人为***，股东为***、***、**、***。经营范围为技术开发、技术服务；销售计算机、软件及辅助设备；计算机技术培训等。 **与***公司于2016年4月1日签订《劳动合同》，合同期限为无固定期，***聘用**担任副经理兼商务总监。工资标准为：技能工资1500元/月，绩效工资1500元/月，项目提成案实际项目收益情况另行商议计算。***公司可根据经营状况和自身意愿，为**发放在职激励奖金，在职激励奖金不属于薪酬，不是必发项，***公司有权决定是否发放以及发放的人员和金额。 **提交其名下的招商银行户口历史交易明细表，显示***公司每月为其代发工资，金额为1000多元至5000多元不等。**欲证明其在***公司仅为一般销售职员，收入主要靠销售提成，不是公司高管也没有享受高管应有待遇。***公司对该证据的真实性、合法性认可，但是对证明目的不认可，**自2017年至2020年共从***公司领取工资95万元。 思维数建公司系一家成立于2020年2月1日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，法定代表人为**，股东为**（持股比例90%）、***（持股比例10%）。经营范围为技术开发、技术推广、技术转让、技术咨询、技术服务等。**同时担任该公司执行董事及经理。 锐微特公司系一家成立于2019年7月4日的有限责任公司（自然人独资），注册资本为500万元，法定代表人为***，股东为***（持股比例100%）。 二、关于***主张**违反竞业禁止约定、谋取公司商业机会的相关事实 ***公司提交《股东、法人及高管***》，该***分为两页，第一页为承诺内容，第二页为签字页。第一页承诺内容为：“（1）未经公司同意，本人在任职期间不得从事以下行为：a.自己开业生产或经营与公司生产或经营；b.自营与公司同类的业务；c.为他人经营与公司生产或经营的产品同类的产品；d.为他人经营与公司同类的业务……（2）本人离职后的竞业禁止义务……（3）违约则担任本人不履行规定义务的，应当承担违约责任，违约金需一次性向公司支付，违约金额为人民币1000万元（大写：人民币壹仟万元整）。同时，本人的违约行为给公司造成损失的，本人应当赔偿公司的损失（损失包括但不限于经济和声誉方面），并且本人所获得的收益应当全部归还公司。”第二页签字页上，承诺人签字处有“**”字样签字，并记载其身份证号及电话。 ***公司提交《中铁房地产设计咨询有限公司与***公司BIM技术咨询服务合同》，首页显示签约时间为2017年9月22日，约定中铁房地产设计咨询有限公司（甲方，以下简称中铁设计公司）与***公司（乙方）就嘉兴市南湖区新兴街道博海路地块（2016南-009地块）项目进行合作，由甲方提供设计图纸和相关工程资料，乙方团队负责建立该项目南区地下建筑、结构、机电BIM模型以及北区地下建筑、结构BIM模型。***公司提交该证据欲证明中铁设计公司为其合作的业主方。 ***公司提交《中国铁建·明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务合同》（以下简称《明月府邸BIM咨询服务合同》），显示该合同甲方（委托方）为中铁设计公司，乙方为锐微特公司，合同中未显示签约时间。该合同主要内容如下：第一条项目概况1.1项目位置：西安市。1.2工程规模：本项目总建筑面积112041平方米。第二条服务内容乙方为甲方提供如下服务：2.1施工图建筑、结构、水、暖、电全专业BIM建模服务：根据设计方施工图设计图纸建立地上（标高正负零以上）建筑、结构、水、暖、电BIM模型（不含幕墙深化和钢结构深化），校核模型与图纸问题，出具图纸问题报告与管综问题报告，并且对管综模型进行优化调整。2.2园区场地和小市政管线建模服务：根据设计方施工图设计图纸建立园区场地和小市政管线BIM模型。2.3户型精装建模服务：根据精装修设计方施工图设计图纸建立户型精装BIM模型。第三条履行期限和成果提交3.1履行期限本合同自合同签订之日起至完成本合同所有服务内容并收到《甲方成果确认函》之日止。……第四条合同价款4.1乙方对合同约定的项目提供BIM技术应用咨询服务，总建筑面积112041平方米，甲方应向乙方支付的合同总价款为：224082元，上述金额为含税价格，其中不含税价217740.06元，税率为3%，税金为6341.94元，合同价款以经甲方书面确认的最终成果面积计算。4.2.1此合同付款节点依附中国铁建·明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务合同的付款节点，待业主方付款后，甲方（中铁设计公司）将根据下列节点向乙方支付相应费用。第一次支付：付款节点为本合同签订后，30个工作日后，付款比例为20%，付款金额为44816.4元；第二次支付：付款节点为乙方提交经过管综优化的最终版全专业BIM模型及问题报告、警告分析报告等，并经甲方书面确认后，付款比例为30%，付款金额为67224.6元；第三次支付：付款节点为乙方提交最终版园区场地和小市政管线模型及问题报告，并经甲方书面确认后，付款比例为20%，付款金额为44816.4元；第四次支付：付款节点为乙方提交最终版户型精装模型及问题报告，并经甲方书面确认后，付款比例为20%，付款金额为44816.4元；第五次支付：付款节点为乙方配合甲方完成BIM所有优化工作后，付款比例为20%，付款金额为44816.4元。4.3以上款项甲方将以转账的方式支付各阶段费用；乙方按各阶段的完成工作向甲方提交设计成果，经甲方确认无误后，10个工作日内支付该节点费用。4.4乙方委派**为款项经办人，身份证×××……第七条双方的权利和义务7.2.6乙方指定**作为本项目乙方的BIM负责人（联系方式158XXXXXXXX）代表乙方行使本合同中乙方的权利和义务，并负责日常的技术与协调沟通工作。上述合同的来源为中铁设计公司，由中铁设计公司通过顺丰快递寄给**，单号为SF109XXX，地址为***公司地址北京市西城区富力摩根中心E812。 **提交《法人授权委托书》一份，内容为：“本授权书声明：注册于北京的锐微特公司的***（董事长）代表本公司授权锐微特公司的**（销售经理）为本公司的合法代理人，就中国铁建·明月府邸1号地块BIM技术全过程应用咨询服务项目以本公司名义处理一切以之有关事务。本授权书于2020年11月28日签字生效，特此声明。”法定代表人签字处盖有***个人印章，被授权人有**本人签字，公司**处盖有锐微特公司印章。 三、庭审情况及其他情况 ***公司向法院提交《常住人口信息查询打印表》一份，显示***与**为母子关系。庭审中，各方当事人对此事实均予以认可。 关于**在***公司的入职和离职情况，庭审中，***公司主张，**入职时间为2016年4月1日，双方至今并未通过法定程序确认解除劳动关系。《劳动合同》第六页第十三条第三款约定，连续旷工三天或一年累计广工七天以上，即按自动离职处理。从2020年9月**就未在***公司上班。双方事实上已经解除劳动关系，但是从法律上现在无法确认具体离职的解除劳动合同的时间。***公司认为时间应以锐微特公司为**交纳社保的时间为准，具体时间不清楚。**对入职时间认可，但是称其不打卡、不坐班，现在仍未与***公司解除劳动关系。实际上，***公司从2020年9月就停止为其缴纳社保。锐微特公司是从2020年10月给**上的社保，但是**没有与锐微特公司签订书面劳动合同，劳动关系可能是锐微特公司人员代办的。 庭审中，***公司主张其起诉**的身份为副经理兼商务总监，是公司高管。**对此不予认可。 关于***公司起诉**的事实和法律依据，庭审中，***公司称，其一，**在***公司任职期间成立了思维数建公司，法律依据为《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十一条、第一百四十八条第一款第五项、第一百四十九条。其二，**在任职期间为具有同类业务的锐微特公司经营，该公司实际经营并已经产生实际收入，法律依据为《公司法》第一百四十八条第一款第五项、第八项及第一百四十九条。 对此，**称，思维数建公司的设立目的是为其表哥设立的公司走账，没有实际业务和正常经营。没有开通社保。锐微特公司是其母亲***和朋友共同设立***代持股权，**没有社保后把社保关系挂在锐微特公司。 关于***公司起诉思维数建公司、锐微特公司以及***的事实和法律依据，***称思维数建公司、锐微特公司以及***与**构成共同侵权，故要求承担连带责任。因为思维数建公司是**独自成立的公司，它的收入应当归入***公司。锐微特公司服务对象都是曾经和***公司建立业务往来的公司，锐微特公司是利用了**在***公司职务便利，谋取了属于***公司的商业机会，从而损害了***公司的利益。**作为***公司的高级管理人员，对外进行客户维护，其在离职之前对外依然代表***公司，所以这两个公司产生的收入都应该归***公司所有。**认为这些客户属于其个人，但是这些客户都与***公司有过合作，属于***公司客户。思维数建公司认为其与本案无关，***公司对其主张的事实亦未提交证据。 关于***公司第一项诉讼请求主张的100万经济损失的计算依据，***公司称依据是思维数建公司和锐微特公司对外开票的金额，初步认定、酌定为100万。**与思维数建公司、锐微特公司与***均不予认可。 关于***公司第二项诉讼请求主张的违约金，庭审中，***公司称该部分诉请金额的性质为惩罚性违约金，属于公司法和劳动法的法条竞合。承办人向其释明该项诉请涉及其他法律关系相关纠纷，***公司可另行诉讼解决。***公司称清楚，但是坚持该项诉讼请求。 关于《明月府邸BIM服务合同》的订立与履行情况，庭审中，**称，该份合同应该是在2020年8月份签的，至今一分钱没有结算。***公司和锐微特公司合作的对象都是国企，都是需要招投标，都是符合法定流程的，不存在揽客和不正当竞争行为。中铁设计公司和***公司只在三年前有过一次合作，之后就再也没有合作过。锐微特公司及***亦称，该项目合同款项一分钱没有收回。 庭审中，关于《明月府邸BIM服务合同》项下锐微特公司的实际利润以及该行业的利润收益情况，***称，BIM工程咨询行业类似于现在较为熟知的互联网行业，主要依靠工程师完成设计项目工作，故直接人力成本较高，基本占项目合同额的40%-45%，项目管理、办公、交通差旅等间接成本占项目合同额的10%-15%，税费占项目合同额的10%，净利润为项目合同额的30%-40%。由于***公司税务核定为一般纳税人，而锐微特公司税务核定为小规模纳税人，根据国家税务局的相关政策，咨询行业一般纳税人增值税征收额为销售额的6%，而小规模纳税人增值税征收额仅为销售额的1%，锐微特公司税费至少比***公司少了项目合同额的5%，故锐微特公司的税费占项目合同额的5%，净利润为项目合同额的35%-45%。***公司称，**是锐微特公司的实际控制人，其实际参与该合同的实际履行，故**在该合同项下所获收益即为锐微特公司在该合同项下的合同收益。对此，**认为，首先，这种咨询行业具有一定风险和不确定性，随着项目进行投入不断增加，包括人力成本、差旅费用和人员奖金的投入，一般情况上述成本占合同金额的70%-80%。其次，项目收益不一定能完全回来，项目利润很难保证。**、思维数建公司主张该行业的一般利润率为20%-25%左右，***、锐微特公司对此比例予以认可。 庭审中，***公司法定代表人***称，其通过**看到思维数建公司、锐微特公司的账目，显示与BIM业务相关的开票金额共计170多万。**称，开票金额不等同于公司的客观收入，认可思维数建公司的开票金额为30多万，是为了给别的公司走账；锐微特公司的开票金额为140万，但是实际收入没有这么多，锐微特公司的收入是多方面的，跟本案也无关。 庭审中，***公司称，其主营业务除了营业执照登记的经营范围外，实际经营内容为BIM建筑全过程顾问和BIM建筑设计咨询，提供围绕BIM技术相关的工程咨询服务。BIM技术（建筑信息模型BuildingInformationModeling）是建筑行业近两三年开始推广和应用的新型技术，是建筑智能建造和***市数字化平台搭建的重要实现方式。由于BIM技术尚属新兴领域，故BIM工程咨询行业还是利润相对丰厚、竞争较少的蓝海市场。 上述事实，有当事人提交的《劳动合同书》《股东、法人及高管***》《明月府邸BIM服务合同》《法人授权委托书》、公司章程、营业执照等证据和当事人陈述意见及本案庭审笔录在案佐证。 本院认为，本案系公司起诉公司高级管理人员损害公司利益的公司侵权类纠纷，***公司作为原告对自己提出的主张，有责任提供证据证明其主张的侵权事实、损害结果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系。本案的争议焦点如下：一、**是否为***公司的高级管理人员；二、**是否违反了高级管理人员的忠实义务，损害了***公司的利益；三、若**存在侵害***公司利益的禁止行为，其通过该行为所获收入和给***公司造成的损失如何确定；四、***要求**承担违反竞业禁止承诺的违约责任是否属于本院管辖；五、思维数建公司、锐微特公司以及***是否应当与**共同承担连带责任。 第一、关于**是否为***公司的高级管理人员的问题。 本案中，根据《劳动合同》显示，**自2016年4月1日入职***公司，双方对此并无争议。关于双方是否解除劳动关系存在争议，本院认为，在无其他证据作证的情况下，应当以**在锐微特公司缴纳社保的时间作为**与***公司解除劳动合同的时间，即2020年10月，故**在***公司的任职期间为2016年4月1日至2020年10月。 《公司法》第二百一十六条第一款规定：“高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”本案中，根据《劳动合同》显示，**的职务为副总经理兼商务总监，副总经理属于《公司法》规定的高级管理人员范畴。**通过提交其银行流水，主张其工资达不到高级管理人员的薪资水准，但是《劳动合同》已约定其工资构成即为基本公司及绩效提成，此中工资结算方式系**与***公司订立劳动关系时即达成的合意，**以此为由主张其并非公司高级管理人员，依据不足，本院不予采信。故根据现有证据，本院认定**系***公司的高级管理人员。 第二，关于**是否违反了高级管理人员的忠实义务，损害了***公司的利益的问题。 《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” 本案中，***公司主张**违反忠实义务的行为主要系《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的行为。关于**是否未经***公司股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于***公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。结合本案证据，本院认为，第一，依据**当庭陈述，《明月府邸BIM服务合同》签订于2020年8月，**提交的《法人授权委托书》证明**系锐维特公司该合同项下的代理人和销售人员，而此时**仍为***公司的副总经理及销售总监。锐微特公司在该合同项下的主要义务系为中铁设计公司提供BIM技术全过程应用咨询服务，属于与***公司经营的同类业务。第二，中铁设计公司将该合同文本邮寄至**在***公司的所在地址，从一定程度上可以说明**对外仍具有代表***公司的外观，且**在***公司所认职务为销售总监，其具有利用职权谋取***公司商业计划的便利。第三，结合***公司提交的与中铁设计公司签订的《BIM技术咨询服务合同》，可以看出中铁设计公司此前为***公司的客户；**主***特公司是通过公开招投标获取中铁设计公司的此项商业机会，但是并未提交证据予以证明，故在无相反证据佐证情况下，《明月府邸BIM咨询服务合同》涉及的此项目系原属于***公司的商业机会。第四，锐微特公司系**的母亲作为法定代表人和唯一股东的公司，且2020年10月起锐微特公司为**缴纳社保，故**与锐微特公司存在较大的利害关系。 综合以上四点，本院认为，**在***公司担任副总经理期间，未经***公司股东会同意，将本属于***公司的商业机会转给锐微特公司，该项目涉及的BIM咨询服务业务与***公司经营的业务属于同类业务，上述行为违反了其作为***公司高级管理人员的忠实义务，其所得的收入应当归公司所有。 另，***公司主张**在职期间设立思维数建公司，违反了《公司法》第二十一条及第一百四十八条第一款第五项，其提交的现有证据并不足以证明**设立思维数建公司的行为损害了其公司利益，其相关诉讼请求依据不足，本院不予支持。 第三，关于**通过禁止行为所获收入和给***公司造成的损失如何确定的问题。 本院认为，**将《明月府邸BIM咨询服务合同》转移至锐微特公司经营的行为符合《公司法》第一百四十八条第一款第五项所规定的高管禁止行为的构成要件，是侵害***公司利益的行为，应予以停止。***公司既主张**从事上述禁止行为所得的收入归入该公司，也要求**承担损害公司利益的赔偿责任，均具有法律依据，但其主张按照锐微特公司的对外开票金额估算损失金额缺乏依据。 庭审中，***公司主张结合BIM工程咨询行业内的人力成本、税收等情况，《明月府邸BIM服务合同》项下的利润率应为35%-45%。锐微特公司、***对此不予认可，称尚未获得任何收益，而该行业内普遍的利润率应为20%-25%左右。双方就**在《明月府邸BIM服务合同》项下的实际收益均未提交证据予以证明，锐微特公司及***亦无法提供财务账簿证明该公司通过该项目的收入情况。对此本院认为，现锐微特公司已与中铁设计公司签订《明月府邸BIM服务合同》，**及锐微特公司应当对该项目下对己方产生的收益做出合理说明并提交相应证据予以证明。在**及锐微特公司均未提交证据的情况下，**应当承担相应的举证不能的不利后果。 本着规范公司高管行为，保护公司合法利益的原则，结合**在《明月府邸BIM服务合同》中的代理人地位，根据《明月府邸BIM服务合同》的总合同价款224082元，充分考虑双方庭审中主张的扣除人力成本、税收成本后BIM咨询服务行业的利润率以及**的应获报酬，法院酌情确定该合同项下的利润率为30%，据此计算**所获收入及给***公司造成的损失金额为70000元，**应当向***公司予以支付。对于***公司主张的超出上述部分的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。 第四，关于***公司要求**承担违反竞业禁止承诺的违约责任是否属于本院管辖的问题。 ***公司提交了《股东、法人及高管***》，显示**对其在职期间以及离职之后作出了竞业禁止的承诺，***公司据此***第（3）条要求**承担200万元的违约金。对此本院认为，当事人基于竞业禁止承诺而主张违约金，应当属于劳动者与用人单位之间基于劳动关系做出的特殊约定，相关争议应属于劳动争议范畴，应由劳动争议仲裁委员会先行裁决，故该部分起诉目前不属于本院管辖，本院依法予以驳回。 第五，关于思维数建公司、锐微特公司以及***是否应当与**共同承担连带责任的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”本院认为，其一，当**与***公司的劳动关系尚未解除的情况下，锐微特公司作为《明月府邸BIM服务合同》的一方主体，应当对**当时的职业情况以及**引入的商业机会的相关背景予以核查，以避免对与其存在同业竞争关系的商事主体的利益造成损害。锐微特公司履行合同的行为将对***公司造成损害，并具有过错，故锐微特公司与**共同实施了侵害***公司利益的行为，应当与**就《明月府邸BIM服务合同》项下对***公司造成的损害承担连带责任。其二，庭审中，***认可其作为锐微特公司的法定代表人在《明月府邸BIM服务合同》落款处**，应当对锐微特公司的行为负责。***参与了该合同的订立，与锐微特公司、**构成共同侵权，故***应当与**就《明月府邸BIM服务合同》项下对***公司造成的损害承担连带责任。其三，***公司要求思维数建公司与**承担连带责任，但是并未提举证据证明存在相关的共同侵权行为、损害后果及相关因果关系，该部分诉讼请求依据不足，本院不予支持。 综上所述，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十六条第一款，原《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起十日内，向原告北京***信息科技有限责任公司支付70000元； 二、被告北京锐微特信息技术有限公司、***就被告**对原告北京***信息科技有限责任公司的上述付款义务承担连带责任； 三、驳回原告北京***信息科技有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费30800元（原告北京***信息科技有限责任公司已预交），由原告北京***信息科技有限责任公司负担30081元，由被告**、北京锐微特信息技术有限公司、***负担719元，于本判决生效之日起七日内交纳。 保全费5000元（原告北京***信息科技有限责任公司已预交），由原告北京***信息科技有限责任公司负担4883元，由被告**、北京锐微特信息技术有限公司、***负担117元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。 审　判　长　　张江洲 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年五月二十八日 书　记　员　　***