庞某、赤峰兴业建筑有限公司民事一审民事判决书

赤峰市松山区人民法院 民事判决书 （2022）内0404民初9688号 原告：庞某，男，蒙古族，职工，住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：刘某，律师。 委托诉讼代理人：安某，律师。 被告：赤峰兴业建筑有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区。 法定代表人：范某，总经理。 委托诉讼代理人：纪某，男，职员，住内蒙古自治区赤峰市松山区。 委托诉讼代理人：田某，律师。 原告庞某与被告赤峰兴业建筑有限公司劳动争议一案，本院于2022年9月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庞某的委托诉讼代理人刘某、安某，被告赤峰兴业建筑有限公司（以下简称兴业公司）的委托诉讼代理人***、田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告庞某向本院提出诉讼请求：一、解除原被告的劳动关系；二、判决被告向原告支付一次性伤残就业补助金92417元、并协助原告向工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金92417元、一次性伤残补助金82500元；如无法领取或不足差额部分，由被告向原告支付300484.58元；三、依法判决被告支付停工留薪期工资75000元；四、要求被告向原告支付护理费4976.3元、营养费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费3000元；五、请求被告支付经济补偿金60000元、赔偿金120000元；六、判决被告支付带薪年休假工资41379.31元；七、判决被告为补缴社会保险，且赔偿原告不能领取的失业保险金的损失30942元。 事实与理由：2015年5月31日，原告到被告处工作，入职之初被告未与原告签署书面劳动合同，未按期足额支付工资，未依法缴纳社会保险（除工伤保险外），未给原告带薪年休假。2020年7月22日18时00分，原告在赤峰市红山区××＃东侧基础上面，为被告从事清理工作时，意外仰面摔倒，导致后脑勺受伤，当天由工地工友送入赤峰学院附属医院住院治疗30天，出院诊断为：胸椎体压缩性骨折、脑外伤神经症性反应。2021年8月23日赤峰市红山区人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》认定，原告受伤为工伤。2021年12月31日赤峰市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力初次鉴定结论书》鉴定结论为：原告劳动功能障碍伤残等级八级；生活自理障碍等级为无生活自理障碍等级。综上所述，原告因工受伤，依法应享受工伤的相关待遇，请求贵委支持原告的请求。 被告辩称，原告要求解除劳动关系，被告认为双方不存在劳动关系，根据人民法院、内蒙古高院、内蒙古劳动伤残文员会联合发布的25号文件，关于建设施工违法分包转包的劳动关系是不予认可，所以双方不存在劳动关系，但认可参照工伤标准赔偿。同时被告认为原告主张的伤残等级过高，请求法院重新对原告的伤残等级进行鉴定。因原告受伤期间一直支付原告的工资，不存在停工情形，不存在停工留薪，原告重复主张，不应予以支持。因双方不存在劳动关系，故不应赔偿原告的双倍工资差额、经济补偿金、违法解除劳动关系赔偿金，不应支持原告的养老保险金及带薪年休假等请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了质证。 对原告提交认定工伤决定书、劳动能力初次鉴定结论书、赤峰学院附属医院医疗费收据、疾病诊断书、住院病案、用药清单，被告对上述证据真实性无异议，能够证明原告受伤、经认定为工伤及工伤等级的事实，本院予以采信。 对被告提交的记账簿复制件，系被告自行账目记载，无原告庞某确认，且未提交其他证据证明账目记载工资支付实际发生，故本院对该记账簿不予采信；但被告提交的工资记载2015年5月31日起庞某有工资记录，视为被告认可2015年5月31日起原告到被告处工作的事实。 根据上述有效证据，本院确认以下案件事实： 2015年5月31日左右，原告庞某到被告兴业公司处工作，任被告的工长。2020年7月22日18时许，原告在从事清理工作时摔伤。原告受伤当日被送至赤峰学院附属医院住院治疗30天，经诊断为胸椎压缩性骨折（胸11、12）、脑外伤神经症性反应。花费治疗费71484.87元，医嘱为继续腰部支具外固定3月、骨折愈合1年后行内规定装置取出术等。受伤后，原告至今未到被告处从事劳动。原告受伤，经赤峰市红山区人力资源和社会保障局于2021年8月23日出具红人社工伤认字[2021]第0122号认定工伤决定书，认定“庞某同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”，且经赤峰市劳动能力鉴定委员会于2021年12月31日出具赤劳鉴工（2021）1724号劳动能力初次鉴定结论书认定庞某“劳动功能障碍伤残等级八级；生活自理障碍等级为无生活自理障碍等级”。被告对上述两份认定书未在有效期限内提出异议，且本案中认可该两份认定书的真实性。原被告认可原告庞某2020年、2021年的工资为90000元/年，双方认可被告为原告投保工伤保险，且原告认可受伤后被告支付原告工资15000元。 原告向赤峰市劳动仲裁委员会提出仲裁申请：一、裁决解除原告与被告之间的劳动关系；二、请依法裁决兴业公司向庞某支付一次性伤残就业补助金92417元，并协助原告向工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金92417元、一次性伤残补助金110000元，如无法领取或不足差额部分，由被告向原告支付；（合计：300484.58元）；三、兴业公司向庞某支付医疗费71484.87元、护理费4580.4元、营养费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费3000元，以及二次治疗费等（具体以鉴定为准），暂计119065.27元；四、请依法判决被告支付停工留薪期工资120000元；五、兴业公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分110000元；六、兴业公司支付经济补偿金60000元；七、兴业公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金120000元；八、兴业公司支付带薪年休假工资41379.31元；九、兴业公司补缴庞某入职单位至今的社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、生育险）；十、兴业公司向庞某赔偿未缴纳失业保险导致不能领取失业保险金的损失30942元。”上述仲裁部门于2022年8月30日收到庞某仲裁申请后，于5日内未作出受理决定，庞某遂于2022年9月23日向本院提起诉讼。 本院认为，劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同所发生的纠纷。原被告认可原告庞某到被告兴业公司处工作，于2020年7月22日18时许摔伤，且认可2020年-2021年度的工资为90000元/年即7500元/月的事实，经原告提交的认定工伤决定书认定“庞某同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”，经社保部门认定工伤的前提为认定原被告存在劳动关系，故行政部门已认定原被告存在劳动关系，劳动关系存续期间应认定为2015年5月31日（依被告提供的记账簿记载庞某工资起算时间）至原告起诉解除劳动关系之日（视为劳动者提出解除劳动关系时间）即2022年9月23日，上述期间为存在劳动关系期间7年3月余，对被告不认可双方为劳动关系的主张及要求重新进行工伤伤残等级认定的申请，本院均不予支持。 原告申请解除劳动关系，并要求被告给付未签订劳动合同、未足额给付工资、未缴纳社会保险的经济补偿60000元（7500元×8个月）的主张，其中原告主张被告拖欠支付停工留薪期间的工资的事实，因原告受伤后未提供劳动，无证据证明被告克扣工资的主观故意，故对原告主张被告未足额支付工资的事实不予认定；对其主张未签订劳动合同的事实，因认定原被告自2015年5月31日建立劳动关系起超过一年未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，不应认定未签订劳动合同的事实。原告主张被告未缴纳社会保险的事实，因被告未提交为原告开立社会保险账户，亦未提交证据证明为原告缴纳社会保险的事实，应认定被告未缴纳社会保险，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，现原告提出解除劳动合同申请，符合该法律规定，应予准许；又因未缴纳社会保险的情形系该法四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形第（一）项劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的情形，被告应依据该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”的规定，依据原告工资7500元/月、双方存在劳动关系7年3月余的事实，被告应向原告支付未缴纳社会保险的经济补偿56250元（7500元×7.5个月），超出部分，本院不予支持。原告主张的被告违反解除劳动合同，向原告支付赔偿金120000元（7500元×8个月×2倍）的主张，因本案中系原告申请解除劳动合同，无证据佐证被告违反法律规定解除或者终止劳动合同的依据，原告主张的赔偿金的主张，本院不予支持。 原告要求被告支付停工留薪期1年的工资75000元（90000元/年-15000元），因原被告认可原告工资90000元/年，原告认可被告支付其工资15000元，被告提交的记账簿系其自行记录，原告不予认可，且无其他证据证明原告受伤后被告向原告支付工资数额，本院依据原被告认可确认原告受伤后被告支付工资15000元，对被告主张的支付了其他停工留薪期间的工资不予确认。又依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工在停工留薪期满后经统筹地区劳动能力鉴定委员会鉴定仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”、依据《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期分类目录》记载胸部脊柱多发性骨折不稳定期2个月、稳定期6个月，计8个月计算原告停工留薪期间的工资为45000元（7500元/月×8个月-已支付15000元），超出部分，本院不予支持。同时，原告主张的护理费4976.3元（7109元/月÷30天×30天×70%），依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费”，因原告无生活自理障碍等级，但原告住院期间被告未派人护理，故原告主张的住院期间的护理费4976.3元（7109元/月÷30天×30天×70%），符合法律规定，应由被告给付。 原告要求被告支付一次性伤残就业补助金92417元（7109元×13个月）、一次性伤残补助金82500元(90000元÷12个月×11个月)、并协助原告向工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金92417元（7109元×13个月）且由被告向原告支付一次性工伤医疗补助金差额300484.58元的主张，因原被告认可被告为原告投保了工伤保险，依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为11个月的本人工资……（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：……八级伤残的13个月……。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：……八级伤残的13个月……”，因原被告认可原告2020年、2021年的工资为90000元/年、2021年度内蒙古自治区上一年度职工月平均工资7109元，故原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的具体数额以工伤保险经办机构依法核定数额为准，上述费用由工伤保险基金承付，原告的一次性伤残就业补助金92417元（7109元×13个月）应由被告予以给付。 原告要求被告向原告支付营养费9000元、交通费1000元、住院伙食补助费3000元，其中原告主张的营养费9000元，因营养费不属于工伤保险赔偿范围，故本院不予支持；原告主张的交通费1000元，未提交证据予以佐证，故本院不予支持；原告主张的住院伙食补助费3000元（100元×30天），依据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条，属于工伤保险支付项目，基金标准由统筹地区人民政府规定，依据《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》（赤人社发【2011】51号）“......三、工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元。”，此后，统筹地区赤峰市人民政府再未出台新的规定，故目前被告仍应按10元每天给付原告住院期间30天的伙食补助费300元(10元×30元)。 原告主张被告支付带薪年休假工资41379.31元，因原告未提交证据佐证其未进行相应休假的事实，该主张无事实依据，本院不予支持。 原告主张被告未补缴社会保险，且赔偿原告不能领取的失业保险金的损失30942元，原告未提交证据证明该社会保险不能通过补缴、补办的方式保障劳动者领取失业保险金权利，故对该主张，本院对原告该主张不予受理亦不予支持。 综上所述，本院对原告庞某的部分诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第四十五条、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十条、第三十七条规定，判决如下： 一、解除原告庞某与被告赤峰兴业建筑有限公司劳动关系； 二、被告赤峰兴业建筑有限公司于本判决生效之日起十日内向原告庞某支付解除劳动合同经济补偿56250元（7500元×7.5个月）； 三、被告赤峰兴业建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告庞某停工留薪期间的工资45000元（7500元/月×8个月-已支付15000元）、护理费4976.3元、住院伙食补助费300元； 四、被告赤峰兴业建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告庞某一次性伤残就业补助金92417元（7109元×13个月）； 五、被告赤峰兴业建筑有限公司在收到工伤保险基金承付的一次性伤残补助金（具体数额以工伤保险经办机构依法核定数额为准）、一次性工伤医疗补助金（具体数额以工伤保险经办机构依法核定数额为准）起十日内全额转付原告庞某； 六、驳回原告庞某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告赤峰兴业建筑有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及其代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二三年二月十七日 书记员***