山东正盛建设工程有限公司、滨州市沾化区翰文高级中学有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终2686号 上诉人（原审被告，反诉原告）：山东正盛建设工程有限公司，住所地滨州市无棣县棣新一路西侧江南金街B#楼B-312。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：***，公司项目经理。 委托诉讼代理人：**和，山东齐英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告)：滨州市沾化区翰文高级中学有限公司，住所地滨州市沾化区泊头镇泊头村东。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：**，山东一衡律师事务所律师。 上诉人山东正盛建设工程有限公司（以下简称正盛公司）因与被上诉人滨州市沾化区翰文高级中学有限公司（以下简称翰文公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省滨州市沾化区人民法院(2022)鲁1603民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 正盛公司上诉请求:1.撤销滨州市沾化区人民法院(2022)鲁1603民初373号民事判决第一项、第三项；2.请求改判驳回**公司支付维修费的诉讼请求，鉴定费由翰文公司承担；3.请求改判正盛公司对翰文公司广场拍卖、变卖所得享有工程价款优先受偿权；4.一、二审案件受理费(反诉费)由翰文公司承担。事实与理由：一、翰文公司起诉正盛公司施工工程不符合质量标准及合同约定，一审法院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司(以下称鉴定机构)进行鉴定，并采纳鉴定机构出具的鉴【2022】建鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见及修复方案修复评估参考价格为677557.8元，鉴定翰文公司支付鉴定费30000元。一审法院采信该鉴定意见，判令正盛公司支付**公司修复***定费707557.8元。正盛公司认为，鉴定机构出具的修复费用鉴定意见不能直接采用，更不能判决正盛公司支付该项修复费用。理由如下：1.正盛公司与翰文公司签订的《道路硬化施工合同》约定施工做法：20公分2：8比例灰土、10公分商砼(C25)、6公分灰砂垫层、3公分火烧板大理石；施工质量要求为严格按照设计施工图纸执行，工程质量按照标准施工，施工材料按发包方指定样品采购铺装。上述施工合同虽然约定了施工质量按照图纸执行，但翰文公司未履行向正盛公司交付施工图纸的义务，致使正盛公司系无图纸施工；在施工交付验收时，翰文公司在验收签证及施工量确认时并未对工程质量问题提出异议，且翰文公司对工程已经投入使用，投入使用至一审开庭，道路硬化工程并未出现任何质量问题。即使正盛公司施工做法不符合合同约定的10公分商砼要求，但翰文公司不能因此说明施工质量不符合质量标准，施工做法与施工质量不同，正盛公司无图纸施工的责任系翰文公司未交付图纸。即使如鉴定机构鉴定的不符合质量要求，也系翰文公司未交付图纸所致。2.鉴定机构修复方案的鉴定意见，并未考量该道路硬化属于学校内部路，不能按照外部交通道路施工质量要求，且修复方案中改变了原约定施工做法，采用全面拆除，商砼由C25变更为C30的修复方法，加大了修复成本。正盛公司提出异议，鉴定机构并未正面回应，其书面回复，更未消除正盛公司提出的疑问。3.正盛公司施工道路并非涉及建筑物工程、人身安全，而且现状是道路路面翰文公司正在使用，且翰文公司也没有另行聘请施工队伍修复质量问题，其修复费用并未直接产生损失。一审法院采纳鉴定机构意见，判决修复费支付给翰文公司对正盛公司明显不公平。即使修复路面与维持现状使用路面并无差别，也不会造成翰文公司任何损失。4.翰文公司在2021年8月17日委托律师发函，要求对部分工程进行维修。2021年8月23日正盛公司查验是否存在质量问题，被翰文公司工作人员阻止进入工程地点，正盛公司报警处理未果。因此，也应当认为施工工程符合翰文公司要求。综合以上，一审法院采信鉴定机构意见判决正盛公司支付修复费用及鉴定费与翰文公司正常使用道路的事实明显不符，法院机械采信鉴定意见作出该项判决对施工人正盛公司明显不公平。二、翰文公司属于公司法人，公司以营利为目的，其私立学校的公司属性已经失去公益性；正盛公司应当对施工工程拍卖、变卖所得享有优先受偿权。三、正盛公司施工完毕，翰文公司应当按照合同约定期限支付工程款，未按合同约定支付应当支付正盛公司利息损失，一审法院驳回正盛公司利息请求法律适用错误。 翰文公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的全部上诉请求。 翰文公司起诉请求：1.请求被告对其施工的道路铺砖工程存在的质量问题进行维修或承担维修费用677557.8元及鉴定费3万元。正盛公司反诉请求：1.判令翰文公司支付正盛公司工程款1240238.7元及利息；2.判令正盛公司对翰文公司广场拍卖、变卖所得享有工程价款优先受偿权；3.案件受理费由翰文公司承担。 一审法院认定事实：2021年3月9日，翰文公司与正盛公司签订《翰文中学道路硬化施工合同》一份，约定正盛公司承揽翰文公司广场硬化及火烧板铺设工程。工程数量：按发包方实际施工面积（施工做法：20公分2:8比例灰土、10公分商砼（C25），6公分灰沙垫层、3公分火烧板大理石）。工程质量要求：严格按照设计施工图纸执行，工程质量要求按照标准施工，施工材料按发包方指定样品采购铺装。工程款金额及结算为本工程合同金额按实际发生工程量进行核算（以验收工程量为准）。约定付款方式为2021年9月30日前且工程质量经验收合格，正盛公司开具全额工程款增值税普通发票后，付总工程量的60%，到2022年5月底前付款至总工程量的97%，剩余总工程量的3%作为工程质保金，正盛公司交付翰文公司使用后，期间无质量问题翰文公司于2023年5月支付给正盛公司。工程价格为每平方米275元。合同一并对工程数量、施工期限、双方责任、违约责任等做了约定。翰文公司、正盛公司在合同上签章。正盛公司完成工程后，双方均未申请验收。庭审中，双方认可涉案工程费用及工程款共计958801.6元，后翰文公司向正盛公司支付工程款58000元，剩余工程款900801.6元至今未支付。诉讼过程中，翰文公司申请对正盛公司施工的道路铺砖工程质量是否符合国家规定的施工规范和双方合同约定的标准进行鉴定；如以上工程质量不合格，对具体维修方案及价格做出鉴定。双方共同选定，本院委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对翰文公司申请事项进行鉴定。2022年7月20日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具鲁国泰司鉴[2022]建鉴字第36号司法鉴定意见书，鉴定意见及修复评估方案：（一）鉴定意见，1.混凝土垫层厚度。该涉案广场道路混凝土垫层的最大厚度为82mm，最小厚度为63mm，平均厚度为72.4mm，不满足合同约定及国家现行规范的允许偏差要求。2.混凝土垫层强度。该涉案广场道路共抽取12个芯样，其中5个芯样的抗压强度不满足合同约定的C25的抗压强度要求，基本满足比率为58.3%。（二）修复方案……依据以上修复评估方案，按照国家现行修缮定额，可知该涉案工程的修复评估参考价格为677557.8元，其中直接维修费用为405341.68元，取费为272216.12元。翰文公司支付鉴定费30000元。 一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间签订的《翰文中学道路硬化施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应遵照履行。关于本诉部分，根据山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对涉案工程出具的司法鉴定意见书，被告承揽的原告道路硬化施工工程在混凝土垫层厚度有偏差，混凝土垫层强度不满足合同约定的抗压强度要求，被告应当承担维修费用，因此原告因施工工程存在质量问题要求被告支付修复费用677557.8元予以支持。鉴定费30000元系为查明涉案工程维修费用所支付的必要的、合理的费用，被告应当承担。关于反诉部分，庭审中，双方认可涉案工程费用及工程款共计958801.6元，后反诉被告翰文公司向反诉原告正盛公司支付工程款58000元，剩余工程款900801.6元至今未支付。反诉被告称只是因存在工程质量问题未向反诉原告支付工程款，现因涉案工程质量存在问题需支出的修复费已由山东国泰工程设计咨询有限公司做出鉴定，故反诉原告要求反诉被告支付工程款的诉讼请求予以支持。因此反诉原告主张反诉被告支付900801.6元（958801.6元-58000元）工程款的诉讼请求予以支持。关于反诉原告要求反诉被告支付利息的诉讼请求，根据反诉原告与反诉被告的合同约定工程质量验收合格，反诉原告开具全额工程款增值税普通发票后，反诉被告支付工程款，因反诉原告施工的工程存在质量问题，反诉被告有权在工程修复***情况下不支付工程款，因此反诉原告要求反诉被告支付利息的诉讼请求不予支持。反诉原告要求对反诉被告广场拍卖、变卖所得享有工程价款优先受偿权，反诉原告仅为反诉被告广场道路硬化施工，且反诉被告广场系不宜折价、拍卖的学校公益建筑工程，因此对反诉原告的该项诉讼请求不予支持。对于增量工程部分反诉原告主张另案起诉，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条之规定判决：一、被告（反诉原告）山东正盛建设工程有限公司于判决生效十日内支付原告（反诉被告）滨州市沾化区翰文高级中学有限公司工程修复***定费共计707557.8元；二、原告（反诉被告）滨州市沾化区翰文高级中学有限公司于本判决生效十日内支付被告（反诉原告）工程款900801.6元；三、驳回被告（反诉原告）的其他诉讼请求。上述第一、二项中的款项折合后，原告（反诉被告）应给付被告（反诉原告）193243.8元，原告（反诉被告）于本判决生效后十日内过付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5288元(已减半收取)，由被告（反诉原告）山东正盛建设工程有限公司负担；反诉费7981元(已减半收取)，由被告(反诉原告)山东正盛建设工程有限公司负担2184元，由原告（反诉被告）滨州市沾化区翰文高级中学有限公司负担5797元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，正盛公司主张鉴定意见中评估的修复费用过高，不应直接采信为定案依据不能成立，该鉴定意见系一审法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构进行的评估，程序合法，上诉人在一审时，虽然对该鉴定意见提出了异议，鉴定机构也对上诉人的异议进行了回复，上诉人并未申请重新鉴定。一审鉴定意见作为本案定案依据并无不当。 关于上诉人主张的被上诉人未向其交付施工图纸存在过错问题，本院认为，双方当事人合同约定为按照施工图纸进行施工，上诉人作为施工方，理应严格按照合同约定履行施工义务。本案中，如果被上诉人未向上诉人交付施工图纸，上诉人作为专业的施工单位理应催告上诉人向其交付施工图纸，况且，如果没有施工图纸上诉人也不可能施工，故上诉人主张被上诉人没有向其交付施工图纸造成工程质量不符合约定不能成立，本院不予采信。 关于上诉人主张的利息问题，工程款利息本质上属于法定孳息，实质是为了补偿守约当事人的资金被占用的损失，本案中涉案工程质量不合格，且没有及时整改，违反了合同的约定，故一审法院未支持其工程款利息的诉求并无不当。 综上所述，山东正盛建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14223元，由上诉人山东正盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　张　雷 二〇二二年十月十八日 法官助理　*** 书 记 员　***