云南掌赢天科技有限公司、中国电信股份有限公司玉溪分公司电信服务合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院 民事判决书 （2019）云04民终1063号 上诉人（原审原告）：云南掌赢天科技有限公司。住所地：云南省玉溪市高新区创新路11号。 法定代表人：***，总经理。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司玉溪分公司。住所地：云南省玉溪市高新区秀山路27号。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南掌赢天科技有限公司（以下简称掌赢天公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司玉溪分公司（以下简称电信玉溪分公司）电信服务合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 掌赢天公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人立即向上诉人支付合同违约金3000元。事实及理由：1.2015年5月28日，上诉人与被上诉人签订《电路租用合同》，约定由上诉人向被上诉人租用一条100M互联网专线业务用于网上信息发布、浏览及办公。但合同签订后，被上诉人以100M专线的开通需要省公司批准为由，迟迟不给提供100M专线给上诉人使用，并声称暂时以普通宽带形式为上诉人提供网络连接，此后上诉人一直催促被上诉人履行合同尽快为上诉人开通专线，但被上诉人一直未开通，已构成根本违约。2.电信服务属于公共事业服务，收费是依据用户消费账单进行收取，按照工信部出台的规定，基础电信企业必须按月向用户主动提供通信账单信息，而上诉人在被上诉人提供的全部账单明细中并无该项100M专线的消费记录。3.根据合同第九条违约责任“在满足开通条件下，如确因乙方原因不能在合同规定的开通时限内开通电路，则每逾期一个工作日按所收取的该条电路的一次性费用的百分之一的比例作为给甲方的赔付，并在首月月租费中直接抵扣，赔付金额不超过首月月租费”的条款，依据合同法，被上诉人应向上诉人支付3000元（首月月租费）违约金。 电信玉溪分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 掌赢天公司向一审法院起诉请求：1.判令解除掌赢天公司与电信玉溪分公司签订的《电路租用合同》；2.判令电信玉溪分公司立即支付违约金3000元。 一审法院认定事实：2015年5月28日，掌赢天公司与电信玉溪分公司签订《电路租用合同》，合同主要约定：掌赢天公司向电信玉溪分公司租用一条100M互联网专线业务，用于在网上信息发布、浏览、办公，租期三年，自2015年7月1日至2018年6月30日，每月租金3000元，三年合计108000元。在满足开通条件的情况下，如确因电信玉溪分公司原因，不能在本合同规定的开通时限内开通电路，则每逾期一个工作日按照所收取的该条电路的一次性费用的百分之一的比例作为给掌赢天公司的赔付，并在首月月租费中直接抵扣，赔付金额最多不超过首月月租费。如逾期30日仍不能开通，则掌赢天公司有权终止本合同。合同签订之前即2015年4月29日，电信玉溪分公司就先为掌赢天公司开通交付了电路。2015年7月，双方还签订一份《话费包月业务合同》，合同期限自2015年7月1日至2018年6月30日，包月的话费项目包括：月基本费、区内通话费、区间通话费、国内长话费、来电显示、彩铃基本费，并约定掌赢天公司按每月3000元（含税费）向电信玉溪分公司支付费用，不足最低消费值的按照最低消费值收取，超出部分按标准资费收费。该合同项下的费用经双方达成《云南省公用事业收费定期代收业务协议》，约定由中国银行股份有限公司玉溪市分行在掌赢天公司银行账户中按月扣划代收。上述《电路租用合同》及《话费包月业务合同》到期后，2018年8月1日，双方将上述两合同合并重新签订了《中国电信玉溪分公司2018年融合电信业务合同》，并履行至2018年12月。 一审法院认为，掌赢天公司、电信玉溪分公司于2015年5月28日签订的《电路租用合同》已于2018年6月30日届满，双方的权利义务已经终止，之后，双方重新签订了新的合同，故掌赢天公司要求解除2015年5月28日双方签订的《电路租用合同》不成立，不予支持，应予驳回。电信玉溪分公司已于2015年4月29日在双方签订《电路租用合同》前就开通并交付了掌赢天公司合同中约定的电路，电信玉溪分公司不存在违约行为，故掌赢天公司主张要求电信玉溪分公司按《电路租用合同》支付违约金的诉讼请求不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告云南掌赢天科技有限公司的全部诉讼请求。” 二审中，当事人未提交新证据。经二审审理，查明的事实与一审认定相一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是掌赢天公司要求电信玉溪分公司支付违约金的主张是否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，掌赢天公司主张电信玉溪分公司违约，理由是电信玉溪分公司未按双方签订的《电路租用合同》开通100M专线供其使用，电信玉溪分公司对掌赢天公司的主张不予认可，并提交了《中国电信出租电路开通交付报告》证实其已按约为掌赢天公司开通了100M专线。经审查，该交付报告中明确载明电信玉溪分公司于2015年4月29日为掌赢天公司开通交付速率为100M的出租电路，测试结果为正常，掌赢天公司工作人员***在交付报告的客户代表处签字确认，且据掌赢天公司陈述，公司仅使用着电信玉溪分公司的一条出租电路。一审中掌赢天公司提交的明细清单等仅能证实其向电信玉溪分公司支付话费的情况，并不能证实掌赢天公司主张的电信玉溪分公司违约的事实，故一审认定电信玉溪分公司不存在违约，未支持掌赢天公司的诉讼请求与查明的事实相符，本院予以维持。 综上所述，掌赢天公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由云南掌赢天科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十一月二十日 书记员***