同心县城乡建筑工程公司与银川市兴庆区清真中大寺建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院 民事判决书 （2019）宁0104民初4368号 原告：同心县城乡建筑工程公司，住所地宁夏回族自治区同心县。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏兴业律师事务所律师。 被告：银川市兴庆区清真中大寺，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。 负责人：***，该寺寺管会主任。 委托诉讼代理人：***，宁夏辅德律师事务所律师。 第三人：***，男，1971年10月19日出生，回族，同心县城乡建筑工程公司员工，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：***，宁夏兴业律师事务所律师。 原告同心县城乡建筑工程公司（以下简称城乡公司）与被告银川市兴庆区清真中大寺（以下简称中大寺）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，于2019年5月5日通知***作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告城乡公司的委托诉讼代理人***、被告中大寺的委托诉讼代理人***、第三人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 城乡公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款5972148元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼期间，城乡公司变更诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款7549946元（附房工程2969951.30元、综合楼工程5246555.70元、消防通道拆除工程74941.93元、消防通道新建工程558497.96元共计8849946.89元，此款减去附房工程已付款70万元、综合楼工程已付款60万元，尚欠工程款7549946.89元）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年3月15日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其附房工程承包给原告施工，被告支付原告部分工程款，剩余工程款待工程完工后将建成的部分房屋租给原告抵顶工程款。该合同签订后原告按约完工，经双方确认工程决算价为2969951.30元。2013年12月6日原、被告签订编号1301的《房屋租赁合同》，约定被告将房屋租给原告，年租金15万元，租期实际为2014年1月15日至2019年1月14日。截止起诉之日，房租实际抵顶工程款75万元、被告支付农民工工资70万元共计145万元，尚欠附房工程款1519951.30元。2014年5月10日原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其综合服务楼工程承包给原告施工，工程款由原告全部垫资，待工程完工后将建成的房屋租给原告抵顶工程款。该合同签订后原告按约完工，经双方确认工程决算价为5246555.70元。2015年11月18日原、被告签订编号1302的《房屋租赁合同》，约定被告将房屋租给原告，年租金23万元，租期实际为2016年6月1日至2018年12月31日。截止起诉之日，房租实际抵顶工程款82.56万元、被告支付农民工工资60万元共计142.56万元，尚欠综合服务楼工程款3820955.70元。另，原告承建被告消防通道的631241元工程款，被告至今未付原告，本案诉讼中对该工程进行了司法鉴定，鉴定结论比原告预算金额多2198元。2016年被告寺管会换届后，新一届寺管会面对建造的房屋缺乏合法手续，其不积极补办，反而试图毁约赶走原告，主动向银川市兴庆区城市综合执法局举报，称其发包建设并出租的房屋未取得批准文件，系违法建筑要求处罚，该局为此要求限期拆除违建，被告遂掐断出租房天然气管道停止供气。综上，鉴于被告的上述行为，原告已无法通过承租房屋收回工程欠款，且被告作为建设单位未依法取得相应的规划审批手续，导致案涉施工合同、租赁合同无效，被告应当支付工程款，现原告诉至法院，望判如所请。 中大寺辩称，一、2013年***与时任中大寺负责人***约定，由***垫资在中大寺改建、新建房屋，并以房租抵顶工程款。***为了实施工程项目建设，借用原告名义与被告签订《建设工程施工合同》，约定工程款以将来建成房屋的租金抵顶，同时为了实施租金抵顶事宜，***与被告签订了编号1301、1302的《房屋租赁合同》，前述合同签订后***组织实施了工程建设，并在房屋建成后自行投入使用，因此，案涉工程系***自建自用，工程款的抵顶主体为***，***应为本案当事人。二、原告作为专业的工程施工单位，在缺少规划许可、未办施工许可证的情况下，即根据***安排对案涉工程开工建设，违反建筑法规定，案涉《建设工程施工合同》属无效合同，同时，案涉工程至今未验收，且被银川市兴庆区城市综合执法局认定为违法建筑要求限期拆除，被告客观上已无法取得、占有、使用案涉工程，原告无权要求被告支付工程款，另外，对于因案涉违法建筑所产生的建设费损失，应由原告和***自行承担。三、案涉施工合同于2013年签订，工程完工至今，本案已过诉讼时效。四、自2014年至今，原告已占有、使用案涉房屋长达6年，双方在事实上已对合同约定的以租金抵顶工程款的内容实际履行，因此，原告占有、使用案涉房屋期间所产生的租金，应作为被告已付款予以扣减。综上，法院应驳回原告的诉请。 ***述称，***作为原告技术负责人，在案涉工程中签字的行为系履行职务，***不应作为第三人参加诉讼。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年3月15日中大寺与城乡公司签订《建设工程施工合同》，约定中大寺将其附房工程发包给城乡公司承建，开、竣工日期分别为2013年4月1日、2013年10月20日，工程总造价以工程造价部门审核的工程结算为准，并约定中大寺支付城乡公司70万元工程款，剩余工程款待工程完工后将建成的部分楼宇租给城乡公司抵顶剩余工程款至顶清为止，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后城乡公司对附房工程进行施工并完工，该工程中大寺累计支付城乡公司工程款70万元。2014年5月10日中大寺与城乡公司签订《建设工程施工合同》，约定中大寺将其综合服务楼（以下简称综合楼）工程发包给城乡公司承建，开、竣工日期分别为2014年6月1日、2015年5月1日，工程总造价以工程造价部门审核的工程结算为准，并约定城乡公司垫付全部工程款，待工程完工后将该楼宇租给城乡公司抵顶工程款至顶清为止，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后城乡公司对综合楼工程进行施工并完工，该工程中大寺累计支付城乡公司工程款60万元。 2013年12月17日宁夏杰林工程咨询有限公司（以下简称杰林公司）接受中大寺委托对附房工程进行工程结算的编制，并于2014年1月15日出具宁杰结字[2013-A1217-B]《工程造价咨询报告书》，报告中《基本建设预（决）算审核定案表》载明附房工程审定总造价为2969951元，中大寺、城乡公司均在该表上盖章予以确认。2015年7月22日杰林公司接受中大寺委托对综合楼工程进行工程结算的编制，并于2015年8月23日出具宁杰结字[XXXXXX]《工程造价咨询报告书》，报告中《基本建设预（决）算审核定案表》载明综合楼工程审定总造价为5113420元，中大寺、城乡公司均在该表上盖章予以确认；报告中《造价汇总表》载明综合楼工程审定合计5113420元、设计费60000元、哈纳斯天然气室外主管网改造18060元、哈纳斯天然气四层壁挂炉改造55076元、其他项目合计133136元，以上共计5246555.70元，中大寺及时任中大寺寺管会主任***，均在《造价汇总表》上盖章予以确认。 2015年8月15日城乡公司作出《清真中大寺消防通道拆除工程工程预算》，其中《工程取费表》载明工程造价为74941.93元，2015年8月16日***在该表上书写“同意”并签名、盖章。2016年11月5日城乡公司作出《银川清真中大寺消防通道新建工程工程预算》，其中《工程项目总造价表》载明投标总价为556299.09元，但***并未在该表上签字或盖章，仅在《清真中大寺消防通道价格确认单》上书写“同意”并签名、盖章，签字落款日期为“2016年4月23日”，该价格确认单中仅有11个项目的单价，无造价总金额。该工程完工后，城乡公司交付中大寺使用至今。 2013年12月6日中大寺与***分别签订编号为1301号、1302号的《银川市房屋租赁合同》（以下分别简称1301号《租赁合同》、1302号《租赁合同》），宁夏回族自治区银川市国安公证处（以下简称国安公证处）对上述合同的签订分别出具（2013）宁银国安证字9881号和9882号《公证书》。1301号《租赁合同》约定中大寺将其位于西北角、范围为“一层门厅和北侧院落及二层以上建筑空间（另有东侧一层车库及其连带的小屋作为厨房一并归于乙方使用）”租给***，装修状况为毛坯（门厅、楼梯间、卫生间等公共部分已装修），租赁期限自2014年1月15日至2034年1月15日止，年租金15万元，***可转租房屋，合同还对其他事项进行了约定。1302号《租赁合同》约定中大寺将其位于东北角、范围为“原由自治区伊斯兰教协会使用的二层小楼及院落（一楼西北角的车库及其连带的小屋除外）”租给***，装修状况为简单装饰（房顶部分已漏雨，水暖电系统需整体拆除，重新施工安装），租赁期限自该房完成修缮日起计15年止，年租金10万元，***可转租房屋，合同还对其他事项进行了约定。2015年10月18日中大寺与***签订《房屋租赁合同补充协议》（以下简称《补充协议》），国安公证处对上述合同的签订出具（2015）宁银国安证字11540号《公证书》。《补充协议》约定中大寺、***就已签订的1302号《房屋租赁合同》因情况发生变化双方达成补充协议，原伊斯兰教协会办公楼经1年的施工期加固修缮后可以投入经营，该楼租赁期限自2015年6月1日至2035年5月30日止；太思米餐厅新建1200平方米、加固修缮约400平方米，新增部分合同金额每年13万元；合同还对其他事项进行了约定。***系城乡公司员工，本案庭审时城乡公司与***一致陈述***受城乡公司指派，与中大寺签订1301号、1302号《租赁合同》和《补充协议》，上述租赁合同的实际承租人为城乡公司；上述租赁合同签订后城乡公司将综合楼房屋予以转租。 2018年11月11日银川市兴庆区综合执法局（以下简称兴庆执法局）向中大寺送达银兴综限拆告字[2018]第XXXXXX号《限期拆除告知书》，该告知书载明中大寺未经相关部门审批，在兴庆区富宁街自强巷60号违法建设未取得建设工程规划许可证的房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，根据该法第六十四条规定，责令中大寺立即改正，于5日内拆除违章建筑，逾期将强制拆除，由此形成的代履行费用将由中大寺承担。2018年12月***收到中大寺向其发出的《告知书》，告知书载明收到兴庆执法局《限期拆除告知书》，中大寺与***于2013年12月6日签订的1301号、1302号《租赁合同》和2015年10月18日签订的《补充协议》中所有违章建筑，中大寺要求立即停业、搬迁。 附房工程和综合楼工程，自兴庆执法局向中大寺送达《限期拆除告知书》后，至今未拆除，城乡公司亦未向中大寺返还承租的房屋。城乡公司陈述自2019年1月10日开始中大寺掐断综合楼天然气，中大寺认可断气的事实，但否认是其所为。 本案审理期间，城乡公司对消防通道新建工程的造价申请司法鉴定，经宁夏众业工程造价咨询有限公司鉴定，其于2020年3月19日出具宁众司鉴[2020]第4号《司法评估意见书》，评估结论为中大寺消防通道新建工程评估金额为558497.96元，此次鉴定发生鉴定费15000元，由城乡公司预交。 本案庭审时，城乡公司与中大寺一致认可附房工程、综合楼工程、消防通道新建工程至今未办理建设工程规划许可证、施工许可证，而且中大寺还认可其多次找过相关部门，但无法补办上述手续；对于城乡公司与中大寺签订的租赁合同，双方均认为无效，城乡公司认可附房自其承租至今、综合楼自其承租至掐断天然气期间的租金，应按租赁合同约定的租金抵扣相同金额的工程款，而中大寺认可抵扣，但要求租金以每月每平方米30元的标准计算。 本院认为，根据原、被告双方的诉辩主张，本案的争议焦点有三： 一、关于案涉施工合同是否有效的问题 本案施工合同涉及附房、综合楼及消防通道新建三项工程，其中附房工程和综合楼工程原、被告分别签订了书面的《建设工程施工合同》，但消防通道新建工程原、被告仅口头约定，上述三项工程自开工建成至今被告未办理建设工程规划许可证、施工许可证，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，上述三项工程所涉及的书面和口头施工合同均属无效合同，而且原告作为专业施工单位，明知上述三项工程均未办理法律规定的必须办理的建设工程规划许可证、施工许可证，仍订立施工合同进行施工，原、被告双方对此造成的后果均有过错。 二、关于被告支付原告工程款金额等问题 附房工程和综合楼工程自建成后由原告以承租方式使用至今，消防通道新建工程自建成后由被告使用至今，因被告并未提供上述三项工程质量不合格的证据，故本院按照司法鉴定结论并参照双方约定的工程款数额，确定被告应付原告工程款的金额。 原告主张附房、综合楼工程款分别为2969951.30元、5246555.70元，其依据为杰林公司出具的两份《工程造价咨询报告书》，因原、被告均在上述报告中《基本建设预（决）算审核定案表》上盖章确认，其中被告还在综合楼工程《造价汇总表》上盖章确认，故被告应按上述金额支付原告工程款，即附房工程款为2969951.30元、综合楼工程款为5246555.70元。原告主张消防通道拆除工程款为74941.93元，其依据为原告作出的《清真中大寺消防通道拆除工程工程预算》，该预算的性质实际为工程报价，而时任中大寺寺管会主任***在该预算中《工程取费表》上书写“同意”并签名、盖章，视为认可原告的74941.93元报价，故被告应按此金额支付原告工程款，即消防通道拆除工程款为74941.93元。消防通道新建工程造价，虽然原告已作出《银川清真中大寺消防通道新建工程工程预算》，但***并未在该预算中的《工程项目总造价表》上签字，仅在《清真中大寺消防通道价格确认单》上签字同意，因该价格确认单中仅有11个项目的单价，并无造价总金额，导致本院无法确定造价总额。该工程造价经司法鉴定为558497.96元，被告应按该金额支付原告，即消防通道新建工程款为558497.96元。综上，案涉工程款总金额为8849946.89元（附房工程款2969951.30元+综合楼工程款5246555.70元+消防通道拆除工程款74941.93元+消防通道新建工程款558497.96元），该款扣除被告已付的130万元，余款为7549946.89元。 本案工程款原、被告约定被告仅付一部分，剩余部分以租金抵顶方式支付，鉴于该履行方式双方已实际履行至今，但租金支付标准双方存在分歧，故无争议的租金应与工程款直接抵扣，有争议的租金，本案不予处理，双方可协商或另案解决。 1301号《租赁合同》约定附属楼租赁期限自2014年1月15日至2034年1月15日止，年租金15万元，据此，2014年1月15日至2020年5月14日共计6年4个月，合同约定的租金为95万元（6年×15万/年+4个月×1.25万/月）。1302号《租赁合同》和《补充协议》，约定综合楼租赁期限自2015年6月1日至2035年5月30日止，年租金23万元，据此，2015年6月1日至无争议部分即2019年1月9日，合同约定的租金为829837.90元[2015年6月1日至2018年5月31日为3年，租金为69万元（3年×23万/年）；2018年6月1日至2019年1月9日为7个月零9天，7个月租金为134166.67元（7个月×23万/年），9天租金为5671.23元（9天×23万/年）]。综上，原、被告约定的租金为1779837.90元（95万元+829837.90元），本案尚欠工程款7549946.89元，二者相抵后为5770108.99元。 三、本案是否已过诉讼时效 原、被告约定被告支付原告部分工程款，剩余工程款以租金抵扣至抵清，该约定双方履行至2018年11月发生纠纷，此后中大寺向***发出《告知书》，双方就此协商无果，原告于2019年3月19日起诉至本院，据此，本案不存在已过诉讼时效的问题。 综上，被告欠付原告的工程款，与租金抵消后，被告还应支付原告工程款5770108.99元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，判决如下： 被告银川市兴庆区清真中大寺自本判决生效之日起十日内支付原告同心县城乡建筑工程公司工程款5770108.99元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费64755元，原告同心县城乡建筑工程公司负担12565元，被告银川市兴庆区清真中大寺负担52190元；鉴定费15000元，由被告银川市兴庆区清真中大寺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二○二○年五月二十九日 法官助理*** 书记员*** 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国城乡规划法》 第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。 申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。 发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 履行告知书 依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。 如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。 1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行人的财产； 2.将被执行人纳入失信人员名单； 3.对被执行人限制高消费、限制出入境； 4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施； 5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。 以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。