淄博明星伟业建筑工程有限责任公司与北京东方园林环境股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市罗庄区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1311民初4397号

原告：淄博明星伟业建筑工程有限责任公司，住所地山东省淄博市张店区傅家镇宋家村**楼****。

法定代表人：李莺莺，经理。

委托诉讼代理人：尹连明，山东子诚律师事务所律师。

被告：北京东方园林环境股份有限公司，住所，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****div>

法定代表人：刘伟杰，总裁。

委托诉讼代理人：廖琴香、刘森林。

原告淄博明星伟业建筑工程有限责任公司（以下简称淄博明星公司）与被告北京东方园林环境股份有限公司（以下简称北京园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告淄博明星公司委托诉讼代理人尹连明、被告北京园林公司委托诉讼代理人廖琴香、刘森林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

淄博明星公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款4403497.12元及利息（自2019年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：北京园林公司与淄博明星公司于2017年6月18日签订《土方工程分包合同》，北京园林公司将临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程中的土石方工程承包给淄博明星公司施工，合同约定暂定价3250079.99元。2017年6月22日，双方签订《园建工程分包合同》及补充合同，北京园林公司将沥青路施工工程承包给淄博明星公司施工。2017年11月30日，双方签订《市政工程分包合同》，北京园林公司将桥梁改造及拆除工程承包给淄博明星公司施工。合同签订后，淄博明星公司均按照上述合同约定履行完施工义务，且已交付使用，但北京园林公司未按合同约定支付工程款。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。

北京园林公司辩称：原告与我方签署的三份分包协议，园建工程未完工，三个工程均未验收结算，园建和土方两项工程的结算仅完成项目部初审，我方相关部门未通过审核，双方对园建和土方两项工程的结算审定额未形成统一意见；分包合同约定固定单价，原告要求调价没有依据，土方合同项下工程量应在司法鉴定意见中扣减；我方与原告签订了抵房工程款协议书，应抵顶相应工程款；我方不存在拖欠工程款情况，原告主张支付剩余工程款及利息，无事实和法律依据。

根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：北京园林公司承建临沂市罗庄区水系综合治理及景观提升工程。2017年6月18日，北京园林公司与淄博明星公司签订《土方工程分包合同》，将临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程中的土石方工程分包给淄博明星公司施工，合同约定：“第二条、工程概况工程名称：山东省临沂市罗庄区河道及景观综合治理（一期）；工程地点：临沂市罗庄区；工作内容：施工图纸范围内的土方倒运、垃圾清理、外购种植土、土石方夯填等工作内容。第三条、工作期限开工日期：2017年6月20日；竣工日期：2017年12月31日；合同工期总日历天数为195天。第四条、质量标准：合格。第五条、合同价款：不含税总价2927999.99元，增值税税额322080元（11%增值税），含税总额3250079.99元；本工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死；付款方式：当月审核确认完成工程总价款的70%于次月支付，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付至结算金额的90%，余款自验收结算后6个月付清，无保修期。”

2017年6月22日，北京园林公司与淄博明星公司签订《园建工程分包合同》，将临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程中的沥青路工程分包给淄博明星公司施工，合同约定：“第二条、工程概况工程名称：山东省临沂市罗庄区河道及景观综合治理（一期）；工程地点：临沂市罗庄区；工作内容：施工图纸范围内所有的路面施工。第三条、工作期限开工日期：2017年6月27日；竣工日期：2017年12月31日；合同工期总日历天数为188天。第四条、质量标准：合格。第五条、合同价款：不含税总价2791999.95元，增值税税额307119.99元（11%增值税），含税总额3099119.94元；本工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死；付款方式：当月审核确认完成工程总价款的70%于次月支付，工程完工后付款至审核完成总工程款的80%，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付至审核完工程总价款的90%，余款为质保金。保修期满后1个月内无息付清。第七条、保修期限：24个月，质量保修期自总包工程经业主竣工验收合格次日起算。第九条、9.2双方经协商一致增加的其他内容：（1）本合同项下合同价款采用完全综合单价固定包死，即合同单价为完全费用单价，包含但不限于劳务作业涉及的人工费、材料费、机械费等一切费用；……（12）结算：工程量依据实际完成工程量，由甲方公司、监理单位、建设单位共同确认后，据实结算。对乙方未经甲方认可，超出涉及图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量不予计量。每月25日之前施工单位上报本月完成工程量，经现场工程师、生产经理、商务主管/经理、项目经理签字确认后，作为月进度付款依据，但不作为结算依据。”在该合同基础上，双方于2017年11月30日签订补充合同一份，主要内容为：“第一条、变更（增加）合同金额2627494.58元，增值税税额289024.4元（11%增值税）。第二条、补充合同增加工程量清单单价同原合同单价。”

2017年11月28日，北京园林公司与淄博明星公司签订《市政工程分包合同》，将临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程中的桥梁改造及拆除工程分包给淄博明星公司施工，合同约定：“第二条、工程概况工程名称：山东省临沂市罗庄区河道及景观综合治理（一期）；工程地点：临沂市罗庄区南涑河；工作内容：图纸及合同清点范围内的桥梁改造及拆除工程。第三条、工作期限开工日期：2017年11月30日；竣工日期：2017年12月31日；合同工期总日历天数为32天。第四条、质量标准：合格。第五条、合同价款：不含税总价774261.6元，增值税税额85168.78元（11%增值税），含税总额859430.38元；本工程的含税清单单价采用完全综合单价固定包死；付款方式：当月审核确认完成工程总价款的70%于次月支付，工程完工后付款至审核完成总工程款的80%，工程竣工验收合格后办理结算，结算完毕后支付至审核完工程总价款的90%，余款为质保金。保修期满后1个月内无息付清。第七条、保修期限：24个月，质量保修期自总包工程经业主竣工验收合格次日起算。第九条、9.2双方经协商一致增加的其他内容：（1）本合同项下合同价款采用完全综合单价固定包死，即合同单价为完全费用单价，包含但不限于劳务作业涉及的人工费、材料费、机械费等一切费用；……（12）结算：工程量依据实际完成工程量，由甲方公司、监理单位、建设单位共同确认后，据实结算。对乙方未经甲方认可，超出涉及图纸范围和因乙方原因造成返工的工程量不予计量。每月25日之前施工单位上报本月完成工程量，经现场工程师、生产经理、商务主管/经理、项目经理签字确认后，作为月进度付款依据，但不作为结算依据。”

土方、园建工程均于2017年5月开始施工，分别于2017年8月、10月完工，市政桥梁工程于2017年6月开始施工，于2017年9月底完工。北京园林公司支付淄博明星公司部分工程款，因剩余工程款未付双方成诉。

庭审中，淄博明星公司提交加盖北京园林公司公章的企业询证函复印件一份，主张截至2018年12月31日，北京园林公司尚欠淄博明星公司涉案工程款4367824.28元。北京园林公司辩称该询证函系复印件，且并非双方结算依据，仅认可淄博明星公司主张的双方审定的市政桥梁工程款720466.73元（不含税），申请对土方工程及园建工程已完工的工程量造价进行鉴定。经本院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司，该公司经鉴定出具如下鉴定意见：1、临沂市罗庄区河道及景观综合治理（一期）土方工程造价1679288.75元，沥青道路项目（园建）工程造价5067321.5元，合计6746610.25元；2、园建工程变更增加工程造价1035379.1元；3、对部分工程量存在争议工程造价金额为504310.25元，该部分造价包含在第一项鉴定意见中。北京园林公司对鉴定意见中的第二项、第三项有异议，经本院通知，鉴定人出庭接受双方当事人质询，鉴定人述称鉴定以签证单、结算审核单等材料作为鉴定依据。

另查明，淄博明星公司已为北京园林公司开具金额为7313650元（其中税金705041.04元）的增值税专用发票，北京园林公司已支付淄博明星公司工程款4804000元（含税价）。北京园林公司同时提交与淄博明星公司签订的抵房工程款协议书、房屋认购及代付协议书各一份，主张已抵顶工程款2509650元。

上述事实，主要根据原、被告陈述、举证及庭审调查所认定。均收录在卷。

本院认为，北京园林公司将承包的临沂市罗庄区河道及景观综合治理工程中的土方、园建、市政工程转包于淄博明星公司，淄博明星公司按照与北京园林公司的约定进行施工，北京园林公司亦应按约定向淄博明星公司支付工程价款。总结本案争议焦点，主要有二：一是涉案工程价款的认定，二是以房抵顶工程款部分是否应扣除。

关于涉案工程价款：北京园林公司对山东鸿诚建设项目管理有限公司出具的司法鉴定意见中部分工程量及园建工程变更的工程造价虽有异议，但该部分鉴定意见系依据北京园林公司授权的参与施工的现场工程师、商务经理、项目经理签字确认的签证单、结算审核单等材料作出，该签证单、结算审核单系双方在施工及结算过程中共同参与形成，山东鸿诚建设项目管理有限公司以此作为鉴定依据，对该鉴定意见本院予以采信，对于工程变更部分的价款1035379.1元亦应计入工程总价。结合该鉴定意见及双方审定一致的市政桥梁工程款720466.73元，北京园林公司欠付淄博明星公司工程款合计为6746610.25元+1035379.1元+720466.73元=8502456.08元（不含税）。合同双方约定了工程的不含税价款及开具增值税发票的含税价款，淄博明星公司已向北京园林公司提供7313650元的增值税发票，该发票部分的税金705041.04元应由北京园林公司承担。扣除已支付工程款4804000元，北京园林公司还应支付工程款8502456.08元+705041.04元-4804000元=4403497.12元。

关于以房抵顶工程款部分：北京园林公司并非抵房工程款协议书涉及房产的所有权人，抵房工程款协议书签订后，北京园林公司未能向淄博明星公司交付该房产，淄博明星公司未能取得该房产的所有权，北京园林公司既未能向淄博园林公司交付约定的抵债房产，也未恢复对旧债务的履行即向淄博明星公司支付相应的工程款，其行为有违诚实信用原则，淄博明星公司签订该协议书的目的无法实现，淄博明星公司向北京园林公司主张全部工程款，符合法律精神和本案实际，抵房工程款不应计入已付工程款金额。

关于利息，北京园林公司怠于支付工程价款，给淄博明星公司造成一定利息损失，淄博明星公司未提供北京园林公司应支付利息起算日的充分证据，本院支持自其起诉之日即2019年7月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付淄博明星伟业建筑工程有限责任公司工程款4403497.12元及利息（自2019年7月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；

二、驳回淄博明星伟业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行所给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加

倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费42028元、保全费5000元，合计47028元，由北京东方园林环境股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审　判　长　　王良策

人民陪审员　　王学玲

人民陪审员　　邓云章

二〇二〇年六月二日

书　记　员　　刘　超