海南电网有限责任公司海口供电局、海南牛路岭电力工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

海南省第一中级人民法院 民事裁定书 （2023）琼96民终817号 海南省第一中级人民法院 民事裁定书 （2023）琼96民终817号 上诉人（原审被告）：海南电网有限责任公司海口供电局，住所地海南省海口市大同路34号。 法定代表人：***，该局副总经理。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，北京盈科（海口）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：海南牛路岭电力工程有限公司，住所地海南省海口市国兴大道15A全球贸易之窗27楼2702房。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，海南东方国信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，海南东方国信律师事务所律师。 上诉人海南电网有限责任公司海口供电局（以下简称海口供电局）与被上诉人海南牛路岭电力工程有限公司（以下简称牛路岭公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2022）琼9023民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 本院认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，具体体现在以下方面：一、牛路岭公司在一审提供的证据当中，有一份牛路岭公司与一名叫***的案外人签订的《企业内部工程承包合同》，以及多份牛路岭公司向***支付工程款的付款凭证。从该份内部承包合同约定的承包形式为“包工包料”等内容以及牛路岭公司向***支付多笔工程款的事实来看，存在牛路岭公司将案涉工程转包给***施工的可能。本案有必要查明案涉工程是否是牛路岭公司自己完成施工，还是***是案涉工程的实际施工人。因此，应通知***作为本案第三人参加诉讼，以查明案件事实。一审未通知***作为当事人参加诉讼，属于遗漏当事人，应认定属于程序违法；二、案涉合同约定的计价方式不是固定总价，亦非固定单价，因此工程完工后，需由双方根据合同约定和施工所形成的相关资料记载的事项经协商一致确认结算值，或者共同委托造价审核机构进行造价审核后予以确认。本案中，案涉工程完工后，至一审庭审结束，双方一直未进行结算，在诉讼中亦未能就结算值确认达成一致，因此，案涉工程结算值需通过委托第三方进行造价审核，以最终确定案涉工程实际造价。一审中，牛路岭公司申请了造价鉴定，但一审既未启动造价鉴定，亦未向当事人释明未启动造价鉴定的理由和依据，属于事实不清。三、根据案涉合同约定，适用合同条款第17.5.2条作为确认案涉工程造价依据的选择权在于发包方海口供电局，且牛路岭公司在一审中并未依据该条款作为主张工程款的依据，而是申请启动造价鉴定。一审直接根据合同第17.5.2条约定确认案涉工程造价错误。综上，应撤销一审判决，发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销海南省澄迈县人民法院（2022）琼9023民初3565号民事判决； 二、发回海南省澄迈县人民法院重审。 上诉人海南电网有限责任公司海口供电局预交的二审案件受理费13410.95元予以退回。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月七日 法官助理*** 书记员*** 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 撰稿:*** 校对:*** 印刷:*** 海南省第一中级人民法院 2023年4月7日印制 （共印11份）