广东某有限公司、李某某劳动争议二审判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2024）粤01民终21706号 上诉人（原审原告）：广东某有限公司，住所地化州市。 法定代表人：黄某。 委托诉讼代理人：***，广东主道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，住江西省九江市都昌县。 委托诉讼代理人：***，北京德和衡（广州）律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。 上诉人广东某有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2023）粤0112民初14253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人某公司上诉请求：撤销原审判决第一至四项，改判某公司仅需向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合计317433.6元[7214.4元×(13+6+25)个月]、停工留薪期工资24360元（280元/天×21.75天×4个月）；一、二审案件受理费等诉讼费用全部由***承担。事实和理由：一、原审法院对***的月平均工资和各项补助金具体数额事实认定错误，不应以30天/月计算***的月平均工资，而应当以法定的月计薪天数21.75天进行计算，故***实际月平均工资为6090元。即使依照上年度广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资的60%计算，***的月平均工资也仅是按7214.4元来算，而非8400元。本案中，双方对***的受伤前月平均工资数额及其计算存在较大争议。某公司虽然认可***在仲裁裁决阶段主张的约定工资标准为每日280元，但原审法院按30天/月来计算***的月平均工资不符合本案的客观事实，也没有相应的法律依据。首先，***实际上并没有每月出勤30天且30天都上足一天班，按每月30天计算月平均工资与客观实际不符。根据某公司在一审提交的考勤表显示，***在某公司实际工作有三个多月，但***在一审时自认有部分时间被案外人***安排至其他工地工作，但***却同时在案涉工地打卡考勤，不属于案涉工地工作的考勤记录应当予以剔除。并且，从***考勤的总工时来看，***每天的工时均不足8小时，实际上很多时候没有上足一天班，甚至只上半天班(2022年5月平均工时为7.48小时/天，2022年6月为4.77小时/天，2022年7月为6.79小时/天，2022年8月为6.63小时/天，2022年9月为7.23小时/天)。故原审法院以每月出勤30天来计算与实际情况不符。其次，即使当***每月满勤，也应当按照法定的月计薪天数21.75天来计算，***的实际月平均工资应为6090元(280元/天×21.75天)。此外，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”据查询，2021年广州市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为12024元，***本人的实际月平均工资低于12024元，其本人的月平均工资应按7214.4元(12024元×60%)计算。原审法院按8400元/月计算***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不当。二、***的停工留薪期工资应当按照某公司与***约定的原有工资待遇进行计算。***原月工资待遇应为280元/天×21.75天=6090元，因此，***停工留薪期的工资合计应为24360元(6090元×4个月)。 被上诉人***服从原审判决，不同意某公司的上诉请求。 某公司向原审法院起诉请求：1.某公司仅须向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金265804元；2.某公司仅须向***支付停工留薪期工资24360元；3.本案诉讼费用由***承担。 原审法院查明：一、劳动合同：双方当事人未签订劳动合同。 二、入职时间：某公司主张，***于2022年5月11日入职某公司，在某公司承包的萝岗KXC-P7-1地块项目装修工程工作，其提交的考勤记录显示***从2022年5月11日开始打卡。 ***主张，其经案外人包工头***雇请于2022年3月24日进入某公司上述项目工地工作，并提交了微信支付记录，拟证实其于2022年3月24日乘车到水西地铁站并在工地附近的商家进行了消费。 三、社会保险：某公司未为***缴纳社会保险。 四、工作岗位和工作地点：***的工作岗位为水泥工，工作地点位于广州市黄埔区项目工地。 五、工资标准及工资发放方式：工资标准为280元/天，当月发放上月工资，工资通过银行转账方式发放，领取工资不需要签收，不发放工资条。 六、最后工作日：***在涉案工地的最后工作日为2022年9月3日。 七、考勤情况：某公司主张，考勤方式为在进入闸机口时进行人脸识别考勤，要求工人进出必须在闸机口进行考勤打卡，但工人进出时不是只能通过闸机口进出，有其他通道。某公司提交的考勤记录记载了***2022年5月11日至2022年9月3日期间共出勤109天的考勤情况。 ***主张，考勤方式除了闸机口刷脸打卡，还包括拍摄集体照片以及在考勤表上签名，但其无法提供2022年5月11日之前的考勤记录。 八、工资支付情况：某公司主张，其根据考勤记录结算工资，因***存在异常打卡记录，在后发放的工资中扣减了部分此前多发放的工资。 ***提交其本人的《广发银行个人活期对账单》显示，某公司分别于2022年6月10日、7月18日、8月16日、9月16日、10月20日支付5000元、7980元、5000元、4680元、700元，上述对账单还显示***于2022年8月15日支付9800元。***主张，工资根据***安排的记工人员登记的出工情况结算，工资除某公司支付的部分外，还包括***支付至其上述广发银行账户以及招商银行账户的款项，其提交的《招商银行户口历史交易明细表》显示，***于2022年3月15日至2022年9月15日期间向***转账4200元、2100元、6800元、310元、8120元、3960元、850元、305元、4000元，其中部分款项备注为工资。 某公司对此不予认可，并主张***在同一时期与其他公司还有其他项目工程，***与***之间的转账与本案无关，其提交多份《工程施工合同》显示，***担任法定代表人的广州市某乙有限公司于2021年6月至2022年3月期间从案外人处依次承包了萌芽1968国家青少年科教基地排水改造工程、增城某公寓维修工程、某某某员工楼维修工程、某某XXXX国家青少年科教基地维修整改工程等工程。 ***对此确认其在2022年2月中旬至3月24日、4月29日、5月18日至20日、5月21日上午、6月6日、6月11日、7月27日、8月3日被***安排至上述萌芽、某某某工地工作。 九、工伤认定：《认定工伤决定书》记载工伤经过为：2022年9月3日14时30份左右，***在某公司承包的黄埔区佳大瑞园装修项目工地使用打磨工具打磨墙体时右手被搅入设备受伤，在广州和平某医院就诊治疗，2022年9月28日诊断为右拇指毁损伤；右拇指创伤性缺如（III度）；右手掌皮肤软组织缺损伴血管神经损伤；右示指中、远节开放性骨折伴血管神经损伤；右示指伸肌腱部分断裂伤。 2022年11月24日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出〔2022〕386671号《认定工伤决定书》，认定***受到的事故伤害为工伤。 双方未就该《认定工伤决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。 十、劳动能力鉴定：2023年1月18日，广州市劳动能力鉴定委员会作出〔2023〕12967号《初次鉴定（确认）结论书》：***劳动功能障碍等级为柒级，生活自理障碍等级为未达级，确认停工留薪期为2022年9月3日至2023年1月2日。 2023年3月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出〔2023〕35717号《复查结论书》：***劳动功能障碍等级为柒级，生活自理障碍等级为未达级。 2023年6月30日，根据某公司的申请，广东省劳动能力鉴定委员会作出粤劳鉴再字〔2023〕1202号《省级劳动能力鉴定结论》：再次鉴定伤残等级为柒级。 十一、治疗过程：2022年9月3日17:11，***到广州和平某医院就诊，该院收治***住院治疗，诊断为右拇指毁损伤；右拇指创伤性缺如（III度）；右手掌皮肤软组织缺损伴血管神经损伤；右示指中、远节开放性骨折伴血管神经损伤；右示指伸肌腱部分断裂伤。2022年9月28日，***出院，共住院25天；出院医嘱：建议继续休息两个月；继续石膏固定一周，一个月后复查右手DR视骨愈合情况拔除克氏针；保持术口干洁；不适随诊。 2022年11月24日8:41，***到江西省都昌县某医院就诊，缘于2个月前因右手外伤行再植术伴内固定术，要求取除内植物，该院收治***住院治疗，诊断为中医：伤血病、气滞血瘀；西医：右手拇指再植内固定术后。同月26日，***出院，共住院2天，住院期间共发生医疗费2794.5元；出院医嘱：活血化瘀治疗，适当功能锻炼；患肢建议休息3周；继续预防感染，术后2周视创面愈合情况拆线；不适随诊。 ***另提交2022年9月7日的广州和平某医院有限公司的门诊发票和2022年10月1日的门诊收费票据（收费专用章不清晰，无法辨认收费医院名称）各一张，金额为分别为15.6元、96元，但未提交该两次就诊的病历、门诊用药清单等证实。 十二、受伤前月平均工资：某公司主张，***2022年5月11日至2022年9月3日期间，其向***支付工资共计23360元，月平均工资应为6041元（23360元÷116天×30天）。 ***主张，其工作时间为2022年3月24日至2022年9月3日，共计5个月10日，***和某公司向其支付工资共计52805元，月平均工资应为9901元。 十三、劳动仲裁：2023年4月4日，***向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.某公司支付***2022年9月3日至2022年11月28日工伤医疗费2979.6元；2.某公司支付***4个月停工留薪期工资40296元；3.某公司支付***住院伙食补助费1400元；4.某公司支付***一次性伤残补助金130962元；5.某公司支付***一次性伤残就业补助金251850元；6.某公司支付***一次性工伤医疗补助金60444元；7.某公司支付***住院期间的护理费6000元；8.某公司支付***劳动能力鉴定费390元；9.某公司支付***交通费1487元；10.某公司支付***营养费5000元。 2023年7月27日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案〔2023〕3652号《仲裁裁决书》，裁决：1.某公司支付***2022年11月26日的工伤医疗费2794.5元；2.某公司支付***2022年9月3日至2023年1月2日期间的停工留薪期工资40086.92元；3.某公司支付***一次性伤残补助金130282.49元；4.某公司支付***一次性工伤医疗补助金60130.38元；5.某公司支付***一次性伤残就业补助金250543.25元；6.某公司支付***2022年9月3日至2022年9月28日及2022年11月24日至2022年11月26日住院期间的护理费3240元、住院伙食补助费1350元；7.某公司支付***劳动能力鉴定费390元；8.驳回***的其他仲裁请求。 某公司不服上述仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。***未提起诉讼。 一审案件审理过程中，双方当事人对仲裁裁决的医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费无异议。某公司对仲裁裁决认定的护理费有异议。 十四、涉案工程情况：2021年12月2日，某公司与广州市某甲有限公司签订《建设工程施工合同》，约定广州市某甲有限公司将位于广州开发区的萝岗地块项目装修工程发包给某公司施工，合同工期拟从2021年12月15日起至2022年11月9日止。 2021年12月2日，某公司与案外人***就上述工程签订《协议书》，***同意在某公司统一管理下承包该项目并对该工程进行实际施工，某公司根据相关要求开通工人工资代发专户，***向某公司提供实际现场工人名单及工资发放数额，某公司结合工人的考勤记录，计算工人的实际工资，由某公司代发工人工资。一审庭审中，某公司称***不是其员工。 2023年4月24日，地块主体装饰装修工程通过竣工联合验收，取得《广州市房屋建筑工程竣工联合验收意见书》。 原审法院认为，某公司虽然未与***签订劳动合同，但***为其提供劳动，其向***发放工资，双方之间形成事实劳动关系，该劳动关系依法受法律保护。 关于入职时间。***仅提交其微信支付记录主张其入职时间为2022年3月24日，***提交的证据不足以证实其入职时间，原审法院依法不予采信。某公司提交了***的考勤记录证实***的入职时间为2022年5月11日，该记录足以证实***在涉案工地出勤情况；***提交的广发银行个人活期对账单可以证实某公司在2022年6月10日才向***支付工资，根据双方当事人当月发放上月工资的约定，可以证实***系2022年5月入职某公司；故原审法院依法采信某公司的主张，即***入职某公司的时间为2022年5月11日。 受伤前月平均工资。鉴于双方当事人对***受伤前月平均工资存在较大争议，且双方当事人确认***的日工资为280元，按照日工资标准计算***的月平均工资为8400（280元/天×30天/月）。 关于工伤保险待遇。***所受伤害被依法认定为工伤，某公司没有为***缴纳社会保险，***在停工留薪期结束后未返岗工作，双方当事人的劳动关系于2023年1月3日解除，故某公司作为用人单位依法应向***支付工伤保险待遇。***劳动功能障碍等级为柒级，某公司应向***支付一次性伤残补助金109200元（8400元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金50400元（8400元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金210000元（8400元/月×25个月）、停工留薪期工资33600元（8400元/月×4个月）。 关于医疗费、住院期间的护理费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费，某公司虽对仲裁裁决认定的护理费有异议但未提起诉讼，应视为其无异议；双方当事人对其他费用均无异议，故原审法院依法确认某公司应向***支付2022年11月26日的工伤医疗费2794.5元、2022年9月3日至2022年9月28日及2022年11月24日至2022年11月26日住院期间的护理费3240元、住院伙食补助费1350元、劳动能力鉴定费390元。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十八条第一项、第二项、第六项、第七项、第九项、第三十九条第一项、第三项、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残补助金109200元；二、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性工伤医疗补助金50400元；三、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金210000元；四、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2022年9月3日至2023年1月2日期间的停工留薪期工资33600元；五、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2022年11月26日的工伤医疗费2794.5元；六、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2022年9月3日至2022年9月28日及2022年11月24日至2022年11月26日住院期间的护理费3240元、住院伙食补助费1350元；七、广东某有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付劳动能力鉴定费390元；八、驳回广东某有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广东某有限公司负担。 本院经审查，对原审查明的事实予以确认。 本案二审期间，***向本院提交以下证据：1.涉案工地出勤拍照的部分照片，拟证明工地考勤方式之一为出勤拍照，存在多种考勤方式，而非以闸机刷脸为准；2.记工出勤表，拟证明***自行登记的出勤时间；3.签名表，拟证明工地的考勤方式之一为在考勤表上签名。某公司质证认为：对证据1-3的真实性、合法性、关联性均不予确认，对证据1、3证明内容不予认可，某公司与***的出勤打卡方式仅有闸机刷脸，拍照、签名并非考勤方式，且显示的日期断断续续，无法证明工作时间；对证据2证明目的不予认可，出勤表系***自行制作，且可看出其在某公司工地的同时也在其他工地工作。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”据此，本院二审将围绕某公司上诉请求的范围进行审理。 本案二审争议的焦点问题为某公司应支付***的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的计算标准问题。对此，原审法院结合双方当事人的诉辩意见、举证质证情况对本案事实进行了认定，并针对争议焦点进行了释法说理，该事实认定及法律适用正确，且理由阐述详尽，本院予以认可。某公司上诉称***在工地工作时有部分时间被案外人***安排至其他工地工作，其实际并没有每月满勤30天，月平均工资应当以280元/天、按照法定的月计薪天数21.75天计算。根据查明的事实，***承包了某公司的案涉工程，某公司于2022年6月10日至10月20日期间共支付***工资23360元，***于2022年8月15日支付***9800元，另外，***于2022年3月15日至9月15日共支付***30645元；但因***同时还安排***到其他工地工作，故根据现有证据，***在某公司的案涉工程项目工作期间的具体工资数额无法确定。鉴于双方当事人均确认***工资280元/天，原审法院酌定***月平均工资8400元（280元/天×30天）具有合理性，***对此也没有异议，本院予以确认。原审法院以8400元/月计算，确定一次性伤残补助金为109200元、一次性工伤医疗补助金为50400元、一次性伤残就业补助金为210000元、停工留薪期工资为33600元，并无不当，本院予以维持。根据《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第十条的规定，二审可以简化释法说理，对一审已阐述理由不再赘述。 双方当事人对原审判决的其他事项和处理均无异议，本院予以维持。 综上所述，广东某有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由广东某有限公司负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十六日 书记员*** *** 自动履行提示 负有履行义务的一方拒不履行的，对方当事人可向人民法院申请执行。人民法院可依法对拒不履行义务方的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照相关·法规对拒不履行义务方采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。拒不履行义务方为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响履行的直接责任人员、实际控制人一并采取限制消费等惩戒措施。拒不履行义务方需承担由此产生的执行费用。 逾期不缴纳诉讼费用的，人民法院将依法强制执行。 存在规避、抗拒执行情形的，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 申请再审，不能产生暂停履行的法律效果。为避免强制执行产生的不利后果，请主动履行文书确定的义务。