某某、湖北某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂09民终762号 上诉人（原审原告）：**，男，1981年4月11日出生，汉族，住湖北省***。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京大成（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北**房地产开发有限公司，住所地：湖北省***城关镇梦泽大道152-1号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北睡虎律师事务所律师。 原审第三人：***广厦建筑（集团）有限责任公司，住所地：湖北省***城关镇北环路11号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，湖北睡虎律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人湖北**房地产开发有限公司（以下简称**公司）、原审第三人***广厦建筑（集团）有限责任公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省***人民法院（2018）鄂0923民初1598号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月31日作出（2019）鄂09民终1760号民事裁定，裁定发回重审。湖北省***人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理，于2020年12月28日年作出（2020）鄂0923民初460号民事判决，**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判**公司向**支付工程款5104235.82元及逾期付款利息，逾期付款利息以（14604235.82×95%-9500000）×4.75%×2,自2016年1月1日起计算至付清日为止，并判令**对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。2.依法判令**公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实、采信证据明显不公。（一）一审认定案件相关事实明显偏袒**公司。**公司在一审中并未提交任何证据，但一审法院认定：1.一审法院认定**公司为减少建设成本自建万维广场7号楼无事实依据和证据支持。**公司作为开发商不具备建设工程施工资质，所谓自己承建明显违反建筑规范，且不合常理。2.—审法院认定**公司聘请**能为该工程施工负责人无事实依据及证据支持。3.一审法院认定《湖北省建设工程施工合同》的签订仅为购买建设工程意外伤害险，该项认定过于片面。《施工合同》明确约定工程名称、规模、承包范围、合同价款等主要合同条款，且合同约定本合同生效后必须送县建设行政主管部门备案，上述约定与案涉工程对应，故一审法院认定上述合同仅为购买工程意外伤害险尚不足以反映案件事实的全貌。如果合同签订仅为购买工程意外伤害险，广厦公司何需向**出具《授权委托书》及有关资质证明文件？(二)**已经提交充分的证据证明其系实际施工人，但一审法院却认为**提交的证据不足，一审审理过程中，**提交了七组书证用以证明双方的实际施工合同关系，上述证据既包括施工合同、施工过程文件，也包括**公司拨付工程款有关审批文件、司法裁判文书等，上述证据环环相扣，足以证明**系实际施工人，但一审法院对于上述证据及有证据证明的事实显然熟视无睹。二、一审法院认定事实自相矛盾或与一审法院采信的证据相矛盾。1.一审法院一方面否定**的实际施工人身份，另一方面却又认定双方未结算(第10页倒数第4、5行)。2.一审法院采信《工程款拨付申请单》等证据但又无视《工程款拨付申请单》上写明的“承包方**”。一审判决书第九页明确表明对《工程款拨付申请单》予以采信，但一审法院又无视《工程款拨付申请单》的文字内容。《工程款拨付申请单》明确载明：工程名称，万维商业广场三期7号楼；写明工程形象进度；承包方**；发包方现场该项目质量负责人意见、项目负责人意见、财务核查意见、分管领导意见、董事长审批等其它栏目内容。三、一审法院不认定**实际施工人的身份有悖常理。1.**举证收到**公司支付的款项约950万，但对外支付达1066.3455万与其作为“打工者”身份不符。**已经提交了相关证据及统计表证明收款约950万，对外支付约1066万，虽然一审法院并未认定(也未否定)**公司支付多少资金，**对外支付材料、人工及设备款等合计多少元，但上述金额可以统计。如果**不是实际施工人而是所谓**公司的聘用人员，非但没拿报酬反而背负巨额债务合理吗？2.一审法院以生效法律文书的形式就案涉工程欠付款确认**承担清偿责任，如果**不是实际施工人为何接受调解承担责任？如果**不是实际施工人，那一审法院作出的（2017）鄂0923民初509号、（2018）鄂0923民初919号民事调解书就没有事实依据和法律依据。3.一审判决否认**实际施工人身份却认定**公司通过**对外支付劳务费、设备租赁费等款项与常理不符。一审判决第10页认定，“工程施工过程中，**为该工程劳务施工、购买建材、租赁设备，多次以本人、万维广场7#楼、广厦公司名义签订相应合同，并向**公司申请预付、拨付工程款，**公司审批后，通过***等人的个人账户向**个人账户支付款项，交由**对外支付”。如果**仅系聘用人员，上述费用大可由**公司直接付劳务方、设备租赁方，而不必通过**对外支付，采取**转付方式一来增加财务风险，二来画蛇添足。4.一审判决认定**公司签订施工合同目的系购买保险，却无视保险费支付方为**。四、关于本案的上诉。1.一审案件的承办人有违***信。发回重审审理期间，**申请财产保全，承办人也通知了**提供担保,但**提供担保后一审法院却驳回**的申请和复议。**在一审审理期间提出鉴定申请后，承办人一再拖延、敷衍，直至一审判决做出也没有就鉴定问题做出回应。2.一审判决结果应当是不当因素干扰案件的结果。本案是发回重审案件，但一审判决明显违背客观事实，裁判明显有失司***。**并不认为一审判决原因在于审判人员审判业务水准，本案的裁判应当是不正当因素干扰的结果。**保留就此向有关机关申诉、控告的权利。综上，**认为一审法院认定事实错误，裁判结果错误，属于枉法裁判，其深层次原因应当是不正当因素的干扰。**无意深究个中原因，只要求二审法院依***处理。特此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条之规定依法提起上诉，请求贵院依法改判。 **公司辩称，**的上诉理由均不能成立。第一个上诉理由一审认定相关事实明显偏袒**公司，其理由不能成立。**认为**公司没有资质不能从事自建理由不能成立，该工程是**公司借用第三人资质承建，**仅为**公司聘用的现场管理人员，案涉施工合同签订的目的是购买工程意外伤害险已经被生效法律文书予以确认；**曾提交的相关施工合同、施工文件并不能直接证明**是实际施工人，**支付案涉工程款项系受**公司委托，在**公司领取后代发给其他施工人员和材料供应商，其案涉工程主要材料款与钢筋等是**公司直接支付的，表明是一种委托代付行为，原审判决认定**非实际施工人符合客观事实和法律依据，**几起民事调解的案件来证明其是实际施工人不符合法律规定；原审判决经原审法院合议庭及原审法院审委会集体研究决定，而非审判人员个人独任审判。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉请求不能成立，请求依法驳回。 广厦公司代理人在庭审中述称，第一，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；第二，**上诉理由不能成立，应当驳回，1.本案事实可以证明**不是实际施工人，包含两个方面：第一是**广场7号楼在建设部门办理的建设工程施工许可证上记载的施工单位为***广厦建设集团有限公司，**在上诉状中明确声称广厦公司对**出具了授权委托书，因此可以证明**是广厦公司的代理人，**不具实际施工人资质。2.最高院建设工程施工合同司法解释明确约定建设工程只有在出现明显违法分包情况下才出现实际施工人，在挂靠情况下不存在实际施工人，本案**是挂靠在广厦公司名下，不具有实际施工人的情况，请求法院依法判决。庭后，广厦公司于2021年5月8日向本院提交书面意见，该意见为：一、广厦公司施工前、施工中没有办理施工许可证，签订的合同仅仅是为了购买保险。2014年8月，因万维商业广场为政府棚户区改造工程，为推进项目尽快进行，**公司决定自己承建万维商业广场7号楼。为防止建筑工程中的意外伤害，**公司向保险公司购买建筑工程意外伤害险，填写了一份《湖北省建设工程施工合同》。该合同并非为实际承包工程使用，而只是帮助**公司自建的7号楼购买工人的意外伤害保险的目的而使用。以上事实，在原广厦公司起诉**公司的判决书中已经得到确认。二、**不是广厦公司的员工，其没有建筑业从业资格证书，其与广厦公司没有挂靠关系及其他任何关系。三、广厦公司没有收取**的任何管理费用，**与**公司是何种关系，广厦公司不清楚，也与广厦公司无关。另外，广厦公司的诉讼代理人**律师在2021年4月28日的庭审中对本案事实及有关证据所发表的发言是其在没有全面了解本案基本事实状况的情形下的意见，其意见仅仅只能代表其个人意见，广厦公司特具函向贵院陈述，广厦公司对本案事实及有关证据的意见以本文内容为准。 **向一审法院起诉请求：1.**公司立即向**支付工程款5104235.82元及逾期付款利息，逾期付款利息以（14604235.82×95%-9500000）×4.75%×2，自2016年1月1日起计算至付清日止；2.判令**对涉案工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3.判令**公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：**公司是一家经营范围为房地产开发、商品房销售的开发公司，万维商业广场是其名下的开发项目，且系政府棚户区改造工程。2014年8月，**公司为减少建设成本，未经招投标程序，决定自己承建万维商业广场7号楼，并聘请**为该工程施工负责人。2014年8月8日，**公司在购买建筑工程意外伤害险时，因需要提供相关合同，**公司便以广厦公司为工程承建方，填写了一份《湖北省建设工程施工合同》，交**给广厦公司签字**。当月14日，广厦公司又向**出具《法定代表人授权委托书》，工程施工过程中，**为该工程劳务施工、购买建材、租赁设备，多次以本人、万维广场7#楼、广厦公司名义签订相应合同，并向**公司申请预付、拨付工程款，**公司审批后，通过***等人的个人账户向**个人账户支付款项，交由**对外支付。该工程完工后，双方一直未就工程账目进行结算。2015年12月，**委托全国建设工程造价员***作出《万维7#楼土建结算书》，该结算书载明万维7#楼土建工程和护坡及其它造价共计14604235.82元。依据该结算意见，广厦公司于2017年6月9日向一审法院提起民事诉讼，诉请**公司向其支付工程款5104235.82元及逾期利息等。同年8月10日，一审法院作出（2017）鄂0923民初874号民事裁定书，以广厦公司与**公司之同不存在真实的建设工程施工合同关系，广厦公司与本案没有利害关系，其作为原告的诉讼主体不适格为由，裁定驳回广厦公司的起诉。广厦公司提起上诉，同年9月24日，湖北省孝感市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年7月6日，**向一审法院提起民事诉讼，2019年7月12日，一审法院作出（2018）鄂0923民初1598号民事判决书，判决驳回**的起诉。**提起上诉，同年12月31日，湖北省孝感市中级人民法院作出（2019）鄂09民终1760号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审，现**请求判令如诉所请并申请对工程造价进行鉴定。 本案的争议焦点为：1.**是否为实际施工人。2.是否应对工程造价进行鉴定。关于实际施工人的界定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同行为无效。实际施工人是指因非法转包、违法分包等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。实际施工人其出现的前提要件是建设工程合同存在非法转包、违法分包、借用有资质的企业名义承揽建设合同等无效情形。 一审法院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。**诉请其借用广厦公司名义与**公司签订建设工程施工合同，并按合同约定进行了施工，完成诉争工程，其作为实际施工人，有权要求**公司支付工程款。对于上述事实，**需承担举证责任。广厦公司与**公司签订的建设工程施工合同，仅用于建设工程施工过程中购买保险需要，双方之间不存在真实的建设工程施工合同关系，一审法院(2017)鄂0923民初874号案件审理时广厦公司法定代表人***到庭对此亦予以证实，且该事实已为人民法院发生法律效力的裁判所确认。**提交的证据并不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。鉴于**不能提交足以推翻的相反证据，故其相应诉讼请求一审法院未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条第一条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，遂判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费47530元，由**负担。 本案二审期间，**公司提交一份建设工程施工许可证，拟证明：案涉工程并非**施工。**对**公司提交的证据质证认为，对证据真实性无异议，对关联性无异议，对证明目的有异议，施工许可是2021年2月8号才核发的，上面载明的建设规模31369.45平米，合同价格2200万元，与**签订的合同差异主要在于建筑规模11245平米，合同价格14336580.12元，而且**了解工程是没有监理施工单位，截止本案诉讼**到相关部门进行了调查，截止诉讼时建设手续、用地手续、施工手续都没有，施工许可证仅仅是补办的，不足以反驳**是案涉工程实际施工人。广厦公司对**公司提交的证据未发表质证意见。 本院对**公司提交的证据认证认为，建设工程施工许可证的发证机关为***住房和城乡建设局，加盖了***住房和城乡建设局公章，本院对其真实性予以认可，发证日期为2021年2月8日，虽然是补办的证件，但不影响该证据的效力，该许可证记载的案涉工程施工单位是本案第三人，但即便如此，也不能排除**是案涉工程实际施工人的可能，所以，对**公司的证明目的不予认可。**、广厦公司均未提交新证据。 本院经审理查明，2014年8月14日，广厦公司当时的法定代表人***向**出具法定代表人授权委托书，该委托书载明：“我***系***广厦建筑（集团）有限责任公司的法定代表人，授权委托本单位**为***万维商业广场7#楼工程的项目负责人，负责该项目的质量、安全、进度、工、料、机等工程款项的支付及与业主沟通管理工作。”**公司就万维商业广场（三期）7#楼与广厦公司签订《湖北省建设工程施工合同》，**在承包人委托代理人处签名。2014年8月，**为完成承建万维商业广场（三期）7#楼，作为发包人（甲方）陆续签订水泥砖《供货合同》、框剪结构《建筑工程施工承包合同》、《砂石购销合同》、《模板购买合同》等合同，并对外支付相应的合同款项。2014年11月19日、2014年12月5日、2015年2月2日、2015年4月29日，**作为承包方向发包方申请拨付工程款，**公司董事长***在董事长审批栏签名并批注“同意拨付七号楼工程款……”，**公司向**拨付工程款，**对外与木工班组、钢筋班组、架子工班组等进行结算，并支付相应的材料款、劳务费、设备款等费用。 该工程完工后，双方一直未就工程账目进行结算，2015年12月，**委托全国建设工程造价员***作出《万维7#楼土建结算书》，该结算书载明万维7#楼土建工程和护坡及其它造价共计14604235.82元。依据该结算意见，广厦公司于2017年6月9日向一审法院提起民事诉讼，诉请**公司向其支付工程款5104235.82元及逾期利息等。同年8月10日，一审法院作出（2017）鄂0923民初874号民事裁定书，以广厦公司与**公司之同不存在真实的建设工程施工合同关系，广厦公司与本案没有利害关系，其作为原告的诉讼主体不适格为由，裁定驳回广厦公司的起诉。广厦公司提起上诉，同年9月24日，本院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。2018年7月6日，**向一审法院提起民事诉讼，2019年7月12日，一审法院作出（2018）鄂0923民初1598号民事判决书，判决驳回**的起诉。**提起上诉，同年12月31日，本院作出（2019）鄂09民终1760号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。 本院认为，本案二审焦点问题：一、**是否是案涉工程的实际施工人；二、**的上诉请求是否应得到支持。 关于焦点问题一，本院认为，**公司作为发包方与广厦公司签订了建设工程施工合同，广厦公司时任法定代表人***授权委托**对案涉工程进行施工，从**一审提交的一系列证据和合同实际履行的情况来看，**与材料供应商、设备供应商及劳务分包方签订相关合同，并承担了合同义务，符合实际施工人的法律特征，特别是**提交的工程拨付申请单[（2020）鄂0923民初460号正卷第贰册第165-168页]显示的承包方为**，**公司董事长***在工程拨付申请单上签名，说明**公司认可**是案涉工程的承包人，足以证明**是案涉工程的实际施工人。**公司声称**是其聘请的员工，但其除提供了一份民事裁定书和后期补办的建设工程施工许可证外，并未提供相应的证据证明其主张，其应承担举证不能的法律后果。 关于焦点问题二，本院认为《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”虽然**是案涉工程的实际施工人，但案涉工程并未经过鉴定，一审时**申请鉴定，一审法院未予准许，**一审提交的委托全国建设工程造价员***作出的结算书不能作为本案定案依据，案涉工程价款仍存在争议，**未提供充足的证据证明其主张，本院对其主张**公司支付其工程款5104235.82元及逾期付款利息的请求不予支持。**可另行主张。 综上所述，**主张其为案涉工程的实际施工人的理由与本院查明的事实相符，本院予以确认。但其主张**公司支付其工程款的诉讼请求，无证据支持，本院予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。鉴于本案曾经发回原审法院重审过一次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，不能再次发回原审人民法院重审。是此，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖北省***人民法院(2020)鄂0923民初460号民事判决； 二、驳回**的诉讼请求； 一审案件受理费47530元，由**负担；二审案件受理费47530元，由**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十二月二十九日 书记员　　***