某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民事判决书 （2019）冀04民终2262号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年12月10日出生，汉族，住山东省巨野县。 委托诉讼代理人：***，山东鼎杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月30日出生，汉族，住河北省大名县。 委托诉讼代理人：***，河北明池律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河北明池律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1982年3月17日出生，汉族，身份证住址：河北省邯郸市邯山区。现住河北省邯郸市丛台区。 被上诉人（原审被告）：巨鹿县水务局打井队。住所地：河北省巨鹿县建设北街。 法定代表人：***，该打井队队长。 委托诉讼代理人：***，该打井队法律顾问。 委托诉讼代理人：***，河北绍飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北水文工程地质勘察院。住所地：河北省石家庄市槐中路***号。 法定代表人：***，该院院长。 委托诉讼代理人：***，该院员工。 委托诉讼代理人：***，河北北华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：磁县自然资源和规划局（原磁县国土资源局）。住所地：河北省磁县仁和路***号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。 委托诉讼代理人：***，该局工作人员。 上诉人***因与被上诉人***、***、巨鹿县水务局打井队、河北水文工程地质勘察院（以下简称河北水勘院）、磁县自然资源和规划局建设工程施工合同纠纷一案，河北省磁县人民法院于2017年10月25日作出（2017）冀0427民初1591号民事判决，***不服，上诉至本院，本院于2018年5月29日作出（2018）冀04民终2348号民事裁定，发回河北省磁县人民法院重审。河北省磁县人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，作出（2018）冀0427民初2551号民事判决，***不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***、***，***，巨鹿县水务局打井队委托诉讼代理人***、***，河北水勘院法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***，磁县自然资源和规划局委托诉讼代理人***、***，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的一审诉讼请求；2、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，具体理由如下：一、一审法院认定上诉人***实际施工6井是认定事实错误。上诉人***实际施工了8眼井，与被上诉人***在2016年1月6日进行了结算，***至今仍有290400元工程款未支付。1、一审法院审判的上诉人施工的工程量范围与上诉人诉求的工程量范围不一致，漏判了原告施工的169号、171号两眼井的工程量。原告在一审时明确了主张的工程量施工范围是167号、331号、276号、277号、278号、279号、169号及171号，共计8眼井，但一审法院仍审判了167号、331号、276号、277号、278号、279号、170号及173号8眼井，属于漏判。2、上诉人实际施工了8眼井的事实，有充分的证据证实。上诉人施工完成之中的6眼井双方在原一审和二审中无争议，存在争议的2眼井，经到现场确认是169号和171号。对于169号***虽否认是原告施工的，但没有说明是谁施工的，也没有证据证明施工者另有其人，对于171号虽然***申请了证人出庭，但证人在庭审中明确表示对该井位置等信息不知情，施工时具体负责什么也没能答出，显然不能证明171号井是由该证人施工，而上诉人提交的证据中，其一录像中***认可上诉人施工完成8眼井，其二***和***出具的证明更是明确写明了169号和171号是上诉人施工的，其三原二审法院的调查笔录和勘验笔录显示三个人（***、***、***）均指证争议两井是由上诉人施工完成。因此原告相对被告存在明显的优势证据，各证据相互佐证，可以充分的证明争议的两井是由上诉人施工完成，即上诉人实际施工了8眼井。3、***欠付上诉人工程款290400元。上诉人提交的录像证据虽没有原始载体，但与其他证据相佐证的情况下，可以证明录像证据的真实性，画面和声音都是清晰的，可以证明上诉人与***就案涉工程己经结算，并应按结算金额向上诉人支付。二、被上诉人磁县国土资源局应在欠付8眼井工程价款内对上诉人承担给付责任，欠付价款应以磁县国土资源局发包价计算。涉案工程经发包后，经过被上诉人的三次违法转包和分包，工程价款被四次剥皮式提取差价，一审法院在计算发包人磁县国土资源局欠付工程款时，竟错误地使用上诉人的工程单价每米380元计算，应以磁县国土资源局发包价计算，该发包价肯定远高于上诉人的工程单价。一审法院的计算方式与客观上欠付的工程款不相符，也损害了上诉人的利益。三、一审法院认定被上诉人河北水文工程地质勘察院、巨鹿县水务局打井队及***不是发包人，则不对上诉人承担清偿责任是错误的。在一审中，可以认定被上诉人河北水文工程地质勘察院、巨鹿县水务局打井队及***对涉案工程款是有截留的，已付工程款也依次到了他们名下，他们没有把已付工程款切实用到实际施工上，这种先扣足自己的再向下支付的行为，也是作为实际施工人的上诉人没能及时足额拿到应得工程款的原因，因此他们应当向上诉人承担清偿责任。综上，一审法院认定事实及适用法律存在错误，为此特依法向贵院提起上诉，希冀得到公正裁判。 ***答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持原判。上诉人原审中提交的173号不在***和***签订的工程承包协议内，且上诉人提交的协议中的井号为自己书写，上诉人所称的8眼井中的170号、171号由第三方***施工，上诉人实际施工是6眼井，原审中上诉人没有提交相关有说服力的证据证明其主张，为此原审认定事实清楚，综上，应维持原判。 ***答辩称，请求维持原判。 巨鹿县水务局打井队答辩称，请二审法院依法驳回被答辩人***的上诉请求，维持原判。原审判认定事实正确，适用法律正确。一、原审判中认定巨鹿县水务局打井队不是发包人正确，磁县国土资源局是该工程的唯一发包方这是不争的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条第2款明确规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述法律规定十分明确，即只规定了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；没有任何法律规定转包人应承担任何责任。被答辩人***要求答辩人巨鹿县水务局打井队承担连带责任无任何理由和法律依据。更何况被答辩人***没有证据证明其诉称的工程就是由巨鹿县打井队转包出去的，只能说被答辩人诉称的工程与巨鹿县水务局打井队无任何法律上和事实上的关系。二、被答辩人***在原审判中没有任何证据证明其施工工程与答辩人巨鹿县水务局打井队有任何关系。原审判中被答辩人***只提供了一些用来证明其与***的合同关系的证据，且其提交的证据不具有真实性和合法性，被答辩人***所提交的任何证据均不能证明其与答辩人巨鹿县水务局打井队有丝毫关联，可见其提交的证据与我方无任何关联性。综上所述，原审判法院认定事实正确，适用法律正确，应予以维持，请二审法院依法驳回被答辩人***的上诉请求，维持原判。 河北水勘院答辩称，1、本案与***存在合同关系的是***，发包人为磁县国土资源局，河北水勘院不是司法解释一中第二十六条及司法解释二中二十四条规定的发包人，因此***主张水勘院承担责任违背合同相对性原则，与法律不符。2、***对实际完成工程量有举证责任，截止目前***对其主张没有提供证据证明，应承担不利后果。 磁县自然资源和规划局答辩意见同一审答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告***支付原告工程款290400元；2、判令被告***、巨鹿县水务局打井队、河北水文工程地质勘察院、磁县国土资源局对***上述债务向原告承担连带责任；3、磁县国土资源局在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年5月2日，原告与被告***签订了《工程承包协议书》，约定被告***将磁县南城乡等3个乡镇东陆开村等39个村土地整治项目农用井打井工程中部分工程承包给原告施工，并约定工程单价为每米380元，此价格按全款拨付，不收取任何费用。原告完成上述工程后，双方于2016年1月6日进行了结算，结算结果为被告***尚欠390400元。之后***仅支付了100000元，至今仍欠原告290400元工程款未付。被告磁县国土资源局将磁县南城乡等3个乡镇东陆开村等39村土地整治项目农用井打井工程发包给被告巨鹿县水务局打井队和被告河北水文工程地质勘察院，而被告巨鹿县水务局打井队和被告河北水文工程地质勘察院将该工程转包给被告***，被告***将部分工程分包给***，***又将部分工程分包给原告。据悉，发包人磁县国土资源局欠付工程款以至层层拖欠，因此，为维护原告的合法权益提起诉讼，望判如前请。 一审法院认定事实：2012年，磁县国土资源局经公开招投标并作为发包方将磁县南城乡等（3）个乡镇东陆开村等39村土地整改项目的第十五标段（276#-298#农用井打井工程）和第十标段（161#-183#农用井打井工程，实际施工包括330#-335#）分别发包给具有相应资质的被告巨鹿县水务局打井队和被告河北水勘院，并约定付款办法为每眼机井成井并初验合格后支付工程款的70%，省国土资源厅验收合格并下达补充耕地验收通知书后支付每眼机井款的25%，全部工程款的5%作为质量保证金，质量保证期限为1年。 被告巨鹿县水务局打井队和被告河北水勘院将其承包工程转包给了被告***，被告***将部分工程分包给了被告***并签订了《工程承包协议书》。被告***将部分工程承包给原告***实际施工，双方也签订了《工程承包协议书》，协议约定每米380元，按全款拨付，不收取任何费用。2013年，磁县国土资源局在工程初验合格后，按合同约定分别于2013年4月19日、2013年7月12日、2014年1月24日支付了357000元、1473000元、1602000元，第一期工程价款即3432000元（总工程款的70%）给被告河北水勘院，被告河北水勘院在扣除20万元管理费后向被告***支付了3232000元。被告巨鹿县水务局打井队向被告***支付了部分工程款。被告***自认被告***向其支付了部分工程款2223000元。被告***认可原告***实际施工167#、331#、276#、277#、278#、279#共6口井，每口井均是300米，已交付使用。按照原告和被告***约定的每米380元计算，6口井工程款共计684000元，被告***已支付563500元，下欠120500元未付。其他2眼井即170#和173#，因被告***不予认可，且原告提供证据不足以证明其实际施工，故一审法院不予认定。 另被告河北水勘院提供的《土地整改项目工程施工合同》和《补充协议》证实，磁县国土资源局（甲方）与河北水勘院（乙方）的工程价款的支付为：项目承建单位依据监理单位签证的实际完成工程量报表，每眼机井按项目规划设计完成工程量、保证出水量标准，成井并初验合格后甲方支付乙方该眼井实际完成工程量工程款的70%,省国土资源厅验收合格并下达补充耕地验收结果通知书后支付每眼机井工程款的25%（未达到项目规划设计出水量等标准的不予以支付任何费用）。全部工程款的5%作为质量保证金，质量保证期限为1年。经上级国土资源部门验收不合格的，工程款暂时不予支付，直到工程验收合格后再行支付。同时约定，施工单位未经监理单位同意，不得私自将合同或合同的任何部分或任何权利转让给他人，或私自将工程或工程的一部分分包出去。2015年5月29日，邯郸市国土资源局就本案所涉项目向磁县国土资源局下发了《土地整治项目通过验收通知书》。被告磁县国土资源局现已支付了工程款的70%，下余30%尚未支付，即每眼机井尚欠工程款70%即34200元（380元/米），6眼机井尚欠工程款205200元。以上为本案事实，均有相关证据在卷证实。 一审法院认为，关于本案《工程承包协议》的法律效力和承担民事责任的主体的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第（二）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同均无效。被告***、***与原告***作为自然人，均无从事水利钻井工程的企业资质，不能承担相应等级井队标准内规定的工程施工任务。本案***与***、***与***签订的《工程承包协议书》，因违反上述法律的禁止性规定而无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案6眼井打井工程已经验收合格并交付使用。***作为与施工人***签订《工程承包协议书》的合同相对方，应承担《工程承包协议书》无效而产生的工程款支付的责任。根据合同相对性原则，原告的工程款应由被告***予以支付。根据有关法律规定，对于部分事实清楚的，可以就该部分先行判决。故一审法院对原告主张的167#、331#、276#、277#、278#、279#共6眼井的工程价款予以支持。原告主张的170#和173#农用井的工程价款，因原告提供的证据不足以证明其实施施工，故一审法院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案争议工程是磁县国土资源局将工程发包给巨鹿县水务局打井队和河北水勘院，巨鹿县水务局打井队和河北水勘院将该工程承包给***，***转包给***，***再将6眼井分包给***。本案工程的发包人为磁县国土资源局；巨鹿县水务局打井队、河北水勘院、***、***属承包人和违法转包人，而非上述司法解释规定的发包人，故原告***主张被告巨鹿打井队、水勘院、***因违法转包而在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，于法无据，故不予支持。被告磁县国土资源局作为发包方，尚未支付全部工程款，根据法律有关规定，其应在所欠付工程价款范围内（每眼井欠付34200元，6眼机井共欠付工程款205200元。）对实际施工人承担责任。原告要求被告磁县国土资源局作为发包方向其承担责任、支付违法转包人欠付的工程价款，于法有据，予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项,《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、限被告***在本判决生效后起十日内支付原告***工程款120500元；二、被告磁县国土资源局在欠付6眼机井工程价款范围内对原告***上述款项承担给付责任；三、驳回原告***对河北水文工程地质勘察院、巨鹿县水务局打井队、***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5656元，由被告***负担2347元，原告***负担3309元。 本次二审庭审时，***提交本院上次二审时的勘验笔录和调查笔录，印证上述实际编号为169#和171#的两眼井为其所打。***对上述证据真实性无异议，但认为对勘验笔录***及调差笔录中***、***所陈述内容有异议，认为违背客观事实。***表示不清楚，其没有参加。巨鹿县水务局打井队认为笔录中记载争议井号均不是其中标项目，与其无关。水勘院表示一审没有质证，与其无关联性。认为原一审***提供的协议书记载井号为170#和173#。磁县自然资源和规划局对以上证据认可。 二审查明，对于一审未作处理的有争议的两眼井，***主张的编号为173#的农业井，现机井房实际编号为169#，井深300米，位于河北省冀南新区；***主张的编号为170#农用井，现机井房实际编号为171#，井深200米，位于河北省冀南新区城。 本院2018年5月23日勘验笔录，主要内容为：审判人员请上诉人、被上诉人各自说明以上两眼井实际施工人是谁？磁县自然资源和规划局***答：“我们只对河北水勘院，这两眼井都是第十标段，已验收完毕”。***答：“这两眼井的位置都对，均是第十标段。我是从***手里接的活。171号是***带人施工的，169号与此无关”。***答：“今天看的169号和171号井的位置对。我具体安排***具体施工，用的柴油机作动力，井架四角架，用的地质勘探钻机，先钻小孔，再扩孔”。***答：“今天勘察的169号和171号的位置都对。我具体负责施工，***安排的，用的高度17.5米的四角井架，先打小眼后扩大眼。我们总共5台井架都是给老冯干的活，打的深度300米（171号），具体的施工标准均是按照甲方的要求做的，验收由甲方验收，达到施工标准。169号井施工时，张书记（***）指的地方，我媳妇和孩子（当时7、8岁）都在那儿”。 本院2018年5月23日对***（1994年至2018年任前北城村支部书记兼电工）调查笔录，主要内容为：审判人员请说明2013年前北城村国土资源局打机井有关情况，问***编号国土资源局土地整治171号机井当时打井的人员是否认识（出示在171号机井现场拍摄的音像资料，请***辨认）。***答：“我认识穿黑衣服的人，当时打井时他在现场负责施工，打井用电是我从村西变压器给他引过去的电，该井小眼钻头钻了300米，大钻头扩大时钻了230米，水泥井管下了80米，石子用了一车，大概4方，井架用的是四角井架，柴油机带动钻机，用的是火碱法，钻头是三角钻头”。 本院2018年5月23日对***（从2001年至做笔录当时，任前羌村支部书记兼村委会主任）的调查笔录，主要内容为：审判人员请***说一下169号机井当时是谁施工的。***答：“山东姓冯的在这儿施的工，我村具体负责此项工作的是副支书***，有其他事现在没有在家”。审判人员问山东姓冯的是否认识？***答：“他来了我能认识他，我一看就知道是谁”。审判人员让他指认一下同时进来的4个人，是谁做的活，***指认出***，说是他做的活。 ***以上争议的两眼井为***所打，本次一审庭审时，***申请***出庭作证，***称其和***是打井认识的，170号、171号是其打的。***称其听力有问题，是二级残疾，170号、171号井的位置在哪现在想不起来，时间太长，不清楚了。二审庭审后，***申请***参加诉讼。 磁县自然资源和规划局与巨鹿县水务局打井队之间已结算完毕。巨鹿县水务局打井队与***之间已结算完毕。***与***之间没有结清。 磁县自然资源和规划局与河北水勘院之间认可双方合同总价为4974758元，现磁县自然资源和规划局给付河北水勘院约70%工程款3432000元。河北水勘院扣除20万元管理费后，支付给***3232000元。***称与河北水勘院之间没有结算完毕。 除二审查明以上事实外，二审审理查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”***、***、***作为自然人，均无从事水利钻井工程的企业资质，不能承担相应等级井队标准内规定的工程施工任务。本案***与***、***与***签订的《工程承包协议书》，因违反上述法律的禁止性规定而无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因案涉的机井已经使用，故应给付***工程款。本案一审认定的6眼井，双方无争议，本院予以确认。 关于本案有争议的两眼井，***主张的编号为173#的农业井，现机井房实际编号为169#，井深300米，位于河北省冀南新区；***主张的编号为170#农用井，现机井房实际编号为171#，井深200米，位于河北省冀南新区城。本院认为，结合本院2018年5月23日勘验笔录和两份调查笔录，该两眼井应认定为***施工。***称为他人施工并申请参加本案诉讼的理由，证据不足，本院不予支持。***应给付***169#、171#机井工程款。169#井深300米，工程款应为300米×380元=114000元；171#，井深200米，工程款应为200米×380元=76000元。一审认定的六眼井欠付工程款125010元，加上169#的114000元，171#的76000元，共计310500元。***主张的200米深井另加的5000元，以及拉土压平款1400元，无证据印证，本院不予支持。***诉讼请求为290400元的主张，未超过310500元该数额，视为对权利的放弃，故***应给付***290400元。 本案争议工程是磁县自然资源和规划局将工程发包给巨鹿县水务局打井队和河北水勘院，巨鹿县水务局打井队和河北水勘院将该工程承包给***，***转包给***，***再分包给***。本案磁县自然资源和规划局与巨鹿县水务局打井队之间已结算完毕，巨鹿县水务局与***之间已结算完毕。磁县自然资源和规划局与河北水勘院之间认可双方合同总价为4974758元，现磁县自然资源和规划局给付河北水勘院约70%工程款3432000元。磁县自然资源和规划局下欠河北水勘院1542758元未付，本案工程的发包人为磁县国土资源局尚未支付全部工程款，其应在所欠付工程价款范围内290400元对实际施工人***承担责任。***其他上诉理由，依据不足，本院不予支持。 综上所述，***的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2551号民事判决第三条； 二、撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2551号民事判决第一、二条； 三、限***在本判决生效后起十日内支付***工程款290400元； 四、磁县自然资源和规划局在欠付8眼机井工程价款范围内对***上述款项承担给付责任；。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5656元，由***负担1018元，由***负担4368元；二审案件受理费3700元，由***负担665元，由***负担3035元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年五月二十日 书记员***