云南锦易千程建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云09民终58号 上诉人（原审被告）：云南锦易千程建设工程有限公司（原会***道路桥有限责任公司）。住所地：云南省曲靖市会泽县古城街道通宝路烟厂住宅区A区2号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年3月4日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年6月19日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。 委托诉讼代理人：**，云南云滇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人云南锦易千程建设工程有限公司（以下简称锦易公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦易公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 锦易公司上诉请求：1.依法撤销沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初871号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，上诉人不承担任何付款义务；2.依法判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、***未提交任何证据证明其与***是合作关系，更没有提交任何证据证明其为涉案工程投入资金或组织人员施工，一审认定***与***系合伙关系，据此判决上诉人向***支付工程，无事实依据、合同依据及法律依据，系事实认定错误。二、本案不具备结算条件，涉案项目至今沧源县交通局未最终审计，工程款金额尚待确定。涉案项目下游人员不断起诉，根据本案认定***为实际施工人的事实，下游人员的相关费用应由***支付。上诉人与***之间有多笔款项往来，鉴于双方系朋友关系，并每笔都有详细备注，只有双方在条件成就后结算才符合客观实际。因此，本案须待审计并支付剩余款项、退回履约保证金、质量保证金，***支付完下游施工人费用后，才具备结算条件。一审在不具备结算条件的情形下判决上诉人支付工程款，系事实认定错误，适用法律不当，应驳回被上诉人的全部诉讼请求，待双方结算后支付，便于纠纷解决，减少诉累。三、一审款项认定错误。1.涉案项目履约保证金796500元系上诉人代***缴纳，应在应付工程款中扣除。2.上诉人已向***支付3468845.01元，***未向下游施工人员支付，引起诉讼产生损失应由***承担，一审未对***案产生的诉讼费、律师费、出差费共24569.96元进行认定，应予纠正。3.***转给***950000元备注为借款，性质应认定借款，一实认定为工程款不当。双方认可该笔借款抵扣工程款。4.上诉人为涉案项目投入较大人力、物力、精力及经济成本，其支出远过一审认定管理费金额多倍，管理费应按双方约定的10%计取。5.上诉人2017年5月31日向***支付192909.51元，因双方关系较好没有备注，但客观上系涉案项目工程款，应予认定。6.针对沧源县交通局拨付的工程款，上诉人依法应缴纳的税收为636635.14元，上诉人已进行了完税，一审认定税款为90527.06元错误。综上，一审认定事实不清，依据不足，请求二审驳回被上诉人的全部诉讼请求。 ***、***辩称，一、***与***之间有合伙关系，一审时已向法庭进行了说明，即使***没有进行投资，也不影响双方的合伙关系。二、本案付款条件已成就，涉案工程没有审计是客观事实，但被上诉人主张的是已审计的款项。由被上诉人先支付下游款项，是本末倒置，应由上游先支付款项，再向下游支付款项。三、对上诉人主张的六笔款项说明如下：1.上诉人与被上诉人系资质挂靠，履约保证金只能通过上诉人账户打到沧源县交通局，整个招投标***参与，并委托他人在合同上签字，履约保证金系被上诉人的资金，该资金仍未退回，因其具有特定性，不在本案诉争范围内。2.收取管理费的前提是看中标公司的参与度，本案系资质挂靠，从投标开始被上诉人介入，上诉人不投入财力、人力，按照行业惯例就是收1%。管理费上诉人已扣除。3.2017年5月31日支付的192909.51元，该款附言上明确系“退沧源15年糖料蔗核心基地1标工程款”，该证据上诉人持有，上诉人提供没有附言的打款凭证，虚构事实。4.税款除被上诉人自认外，被上诉人提交***打款凭证、***银行流水、税务局税款表，印证被上诉人一方支付税款，符合挂靠的客观事实，上诉人不参与工程任何活动，其主张代缴636635.14元税款，无付税款凭证。5.该案诉讼时，无生效判决认定被上诉人是实际施工人，发生诉讼原因是上诉人拒付工程款，被上诉人与另案无关。6.950000元工程款，被上诉人认为是工程款，因备注“借款”，上诉人认为是借款，但双方均认可从工程款中扣除，一审已确认并扣除，款项性质的认定与本案无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***、***向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款3183027.93元；2.判令被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年11月3日，会***道路桥有限责任公司（以下简称明通路桥公司）委托***与沧源佤族自治县***公坎村兴边富民公坎组至**组道路硬化工程投标事宜。明通路桥公司中标后，于2016年11月25日与沧源县农村公路工程建设指挥部签订《沧源佤族自治县***公坎村兴边富民公坎组至**组道路硬化工程合同协议书》，签约合同价为7964256元。明通路桥公司与***口头约定，将该项目工程交由***负责组织施工，明通路桥公司从中收取管理费。***、***在案涉工程中存在合作关系。目前，该案涉工程已完工并通过验收。经案涉工程合同双方决算，决算金额为6207482.51元，尚未审计。截止2021年7月31日，对案涉工程沧源佤族自治县交通运输局已向明通路桥公司拨付工程款5500000元，暂扣质量保证金175000元，明通路桥公司共收到工程款5325000元，明通路桥公司已向***拨付3468845.01元。明通路桥公司因案涉工程涉诉，基于生效判决，向权利人***支付了338000元；因购买案涉工程团体意外伤害保险支付保险费12743元。***向案外人***转账代缴案涉工程部分税款，其自认代缴90527.06元，在明通路桥公司应付工程款中扣除。 一审认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，明通路桥公司系有资质的建筑企业，其基于与发包人之间的建设工程施工合同承包工程后，又根据其与***之间的口头协议，将所承包的工程交由***组织施工。本案中，双方虽未签订书面协议，但***已对案涉工程组织施工完毕，且明通路桥公司已向其支付了部分工程款，双方已形成事实上的合同关系，本案案由可确定为建设工程合同。从原告组织施工、被告公司向***转款等行为，可确认***是案涉工程的实际施工人，因其与***系合作关系，二人作为共同原告起诉不违反法律规定，被告主张二原告主体不适格的答辩意见不予采纳。***与明通路桥公司之间未签订书面合同，但基于口头协议，而双方对管理费的收取比例存在较大争议，原告主张1%，被告公司主张10%，但双方均未提供证据予以证实。基于建设工程领域挂靠或者借用资质行为收取管理费的交易习惯，确定双方之间提取管理的比例为1%，即签约合同价7964256元的1%（79642.56元），该费用在被告应付款中扣除。对于税费，双方争议较大，原告提交的证据能证实其缴纳了部分税款，被告亦提交了已缴纳13380.18元税款的证据。因双方无认可税款应由原告缴纳的事实，故确认被告缴纳的税款在应付给原告的款项中扣除。原告自认他人代缴了90527.06元税款，其虽未确定是被告缴纳，但其自认该笔款项在被告应付款中扣除，该金额已超过法院确认被告缴纳的税款金额，以原告自认的金额进行扣减。根据行业惯例，被告在收取管理费后，应将相应工程款拨付给原告，但因案涉工程存在其他纠纷，基于生效判决向权利人***支付了338000元，支付保险费12743元，以上和应在被告应付款项中扣除。被告要求扣除的的诉讼费、律师费、出差费等，因其未能提供证据证实双方存在以上费用承担方式的约定，对被告的该答辩意见不予采纳。综上，被告应当向原告支付的工程款为1335242.37元。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告会***通路桥有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款1335242.37元；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。锦易公司提交如下证据：1.增值税纳税申报表两份，欲证明在锦易公司账户有留存金额的情况，不需要另行向税务局支付税款，在留存金额中扣除。2.转账凭证一份，欲证明***2017年5月31日支付***的192909.51元，转账凭证上无备注，该款为涉案项目的工程款。 ***、***质证认为，增值税纳税申报表不属于新证据，与本案无关，上诉人并未提交向税务机关缴税的相关凭证；转账凭证真实合法，但该款是2015年糖料蔗核心基地1标工程款，与本案无关。 本院认为，锦易公司提交增值税纳税申报表仅能说明纳税人锦易公司的申报情况，并非税款不缴纳凭证，不能证明锦易公司缴纳了涉案工程税款。转账凭证能证明***向***的转款时间和数额，因双方存在其他工程合同关系，不能证明该款为涉案项目的工程款。 本案二审争议焦点为：一、一审认定***与***之间为合作关系是否正确；二、一审确认锦易公司应付***、***的款项及数额是否正确；三、本案是否具备付款条件。 针对争议焦点一，本院认为，合作关系是指两个或两个以上独立的成员之间形成的一种协调关系，以保证实现某个特定的目标或效益。***与***虽未签订书面的合作协议，但***以会***通路桥有限责任公司授权代理人身份从事招投标活动、签订合同，***以会***通路桥有限责任公司名义对涉案工程进行实际施工，两人的行为相互协商，其目的都是为了在涉案工程中获取利益，且两人均认可双方为合作关系，故一审认定***与***之间为合作关系正确，本院予以确认。 针对争议焦点二，本院认为，对锦易公司应付***、***工程款的认定，主要就是对锦易公司上诉主张的履约保证金等应否扣减的问题。1.关于履约保证金的问题。履约保证金是为了防止承包人违约，弥补发包人的经济损失而给付发包人的一种金钱保证。本案履约金的收取者为涉案工程发包人沧源自治县交通局，该保证金并未退回给***、***，***、***起诉要求锦易公司在沧源县交通局已支付的工程款范围内承担付款责任，履约保证金不属于本案诉争范围，锦易公司要求扣减履约保证金缺乏依据，不予支持。2.关于诉讼费、律师费及出差费的问题。锦易公司因其他案件产生的诉讼费、律师费及出差费是其作为涉案工程的违法被挂靠人，不履行法定义务所产生的损失，对该费用锦易公司也未与***、***进行过约定，该费用应由锦易公司承担，不应在锦易公司应付***、***的工程款中扣减。3.关于***转给***的950000元的问题。该款在转款时备注为借款，但双方均认可该款在工程款中扣减，该款的性质已由借款变更为工程款，且一审判决已将该款在锦易公司应付的工程款中予以扣减。4.关于管理费的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业地转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案双方是挂靠关系，是法律所明令禁止的，锦易公司要求收取10%管理费不仅没有法律依据，而且是属于应予没收的范围，更何况亦无证据证实双方以管理费收取的约定。故对锦易公司要求按10%认定管理费为796425.6元的主张不予支持。5.关于***转给***的192909.51元的问题。因锦易公司与***存在其他工程建设关系，锦易公司提交的转款凭证中足以证明该款为支付涉案工程款，故锦易公司要求认定该款为涉案工程款缺乏依据，不予支持。6.关于代缴税款的问题。针对沧源自治县已拨付给锦易公司的工程款，应缴纳的税款为636635.14元，但锦易公司提交的证据不足以证明其已实际代缴了该税款，一审依据***提交的缴款凭证及自认的数额，认定应扣减的税款为90527.06元，并无不当，本院予以确认。 针对争议焦点三，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案中，***、***无相应的建筑施工资质，借用锦易公司资质签订合同并进行施工，故涉案《沧源佤族自治县***公坎村兴边富民公坎组至**组道路硬化工程合同协议书》无效。虽合同无效，但涉案工程已竣工验收，实际施工人***、***有权请求按合同约定支付工程价款。因涉案工程价款发包方沧源自治县交通局已支付给锦易公司5325000元，***、***与锦易公司形成合法的债权债务关系，锦易公司负有向***、***给付工程款的义务。同时，锦易公司与***、***并未约定以工程审计为付款条件，亦未约定以***、***支付其下游施工人员的相关费用为付款条件。故锦易公司主张本案不具备付款条件缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人锦易公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16817元，由上诉人云南锦易千程建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　丽 审判员　　*** 二〇二二年三月三十日 书记员　　张明荟