某某与湖南三立集团股份有限公司二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）湘31民终590号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月25日出生，住湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：***，女，1986年9月11日出生，住湖南省湘潭县，系***侄女。 被上诉人（原审被告）：湖南三立集团股份有限公司，住所地湖南省花垣县花垣镇，统一社会信用代码91433100712100499H。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，女，住湖南省花垣县，系该公司职工。 上诉人***因与被上诉人湖南三立集团股份有限公司（以下简称三立公司）工伤保险待遇一案，不服湖南省花垣县人民法院于2023年2月13日作出的（2022）湘3124民初1847号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2023年4月20日通过庭询的方式审理了本案。上诉人委托诉讼代理人***，被上诉人三立公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：请求依法撤销花垣县人民法院作出的（2022）湘3124民初1847号民事判决，并改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉理由：一、一审判决认定***“本人工资”4791.25元/月错误。首先，三立公司是当月发上月的工资,那么2021年1月14日发放的7933元实则为2020年12月份的工资,但是一审法院未将该月工资纳入进本人工资的统计计算，只是单纯根据发放时间进行12个自然月工资统计计算，属于统计错误;其次，三立公司在2020年度受新冠疫情影响有4个月处于停工状态，在此期间未向***发放任何工资，但是一审法院并未将该4个月予以剔除,往前推4个月进行本人工资的统计，导致最终以8个月的工资总额来计算12个月的平均工资，对***极度不公平。按***自行统计的12个月有效实发工资，其本人工资为7215元/月。二、一审判决认定停工留薪期过短，建议调整为12个月。***提交的2021年6月14日出院记录记载诊断:1、左跟骨骨折（粉碎性)；2、右三踝骨折；3、双足踝软组织挫伤；4、左足挫裂伤；5、左内、外侧楔骨；6、左侧足舟骨骨折；7、左侧股骨撕脱性骨折；8、左侧第三跖骨粉碎性骨折；9、肺部感染。且当时其伤情并未痊愈，只是因为迫切的想回到老家湘潭，才主动要求出院休养，这点根据前述出院记录记载“患者因症状好转，要求出院，回家休养。请示科主任***副主任医师后指示：给予办理出院，嘱其院外定期复查”可以证实。对照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.17跟距骨骨折C款手术治疗：误工90-240日；10.2.15踝部骨折a款单踝骨折:误工90-120日；10.2.16舟、楔骨骨证折：误工120日。以及附录A.4多处损伤，不能将多处损伤的误工期进行简单累加，一般以误工期较长的损伤为主，并结合其他损伤的期限综合考虑，必要时酌情延长的规定。综合***的住院、手术及伤情，其停工留薪期绝不止一审判决认定的4个月。上诉人建议调整为12个月有事实和法律依据，且较为公平、合理。三、一审判决按照1550元/月计算经济补偿金错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、第47条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”规定，三立公司应当根据***解除劳动关系前的平均工资支付其经济补偿金，一审判决根据湖南省最低工资标准1550元/月计算经济补偿金违法。四、三立公司应当按照实发工资补足保险基金赔偿差额50046元。根据《中华人民共和国社会保险法》第35条的规定，用人单位应当按照职工工资确定的费率缴纳工伤保险费。具体到本案***自入职至受伤前，其实发月平均工资为7215元/月，但三立公司却先后按照2859、3640、3461.4为其缴纳工伤保险违反法律规定，导致***的一次性伤残补助金仅37060.2元、一次性工伤医疗补助金仅35548.8元。相较7215元/月，一次性伤残补助金少获赔27874.8元、一次性工伤医疗补助金少获赔22171.2元，两项合计50046元。三立公司应就***少获赔的部分予以补足。五、***的后续治疗费10150.8元应当由三立公司予以赔偿。***出院后，遵照医嘱回到老家湘潭，在湘潭县中医医院进行门诊治疗38次，产生医疗费10150.8元，但是保险基金未对该部分损失进行赔偿。综上所述，恳请二审法院查明案件事实，给予***一个公平公正的判决结果。 被上诉人三立公司辩称：1、***是我公司的员工其受伤之后我们就给他治疗，治疗期间我们就给他做了工伤认定，工伤认定出来之后我们就多次催促其做伤残鉴定，最后认定为九级伤残，然后根据工伤保险条例计算其一次性就业补助金、一次性伤残补助金和一次性医疗补助金。2、上诉人的工资是由其全年的总收入除以12个月，这个我方提供的有证据，全年的总收入是依据其本人工资单和银行流水计算出来的。3、上诉人的伤残是9级，我们是按照规定补偿的，经济补偿金也是依据国家的相关条例补助的，该部分服从一审的判决；4、至于其他的一次性医疗补助金和一次性工伤医疗补助金这个是工伤保险基金发放的，一审中上诉人没有提出诉讼，其提出的上诉请求是没有任何依据的；至于上诉人说的后续治疗是由工伤保险基金核查的，也不是由公司决定的，你告的主体没对。 原审原告***的诉讼请求：解除原、被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告后续治疗费10,150.8元；3、判决被告支付原告住院伙食补助费15,100元；4、判决被告支付原告护理费20,687元；5、判决被告支付原告停工留薪工资84,000元；6、判决被告支付原告一次性伤残补助金63,000元；7、判决被告支付原告一次性伤残就业补助金56,000元；8、判决被告支付原告一次性医疗补助金56,000元；9、判决被告支付原告交通费3,020元；10、判决被告支付原告鉴定费200元；11、判决被告支付原告经济补偿金21,000元；12、判决被告支付原告失业保险待遇10,000元。 原审法院查明：原告于2019年9月入职被告处任回窑转工，双方未签订书面劳动合同，2021年1月23日，原告在工作过程中双脚不慎受伤，伤后在花垣县民族医院进行治疗，累计住院151天。2021年5月17日，原告就其受到的事故伤害向湘西土家族苗族自治州人力资源与社会保障局申请工伤认定，该局并作出《工伤认定决定书》认定原告***事故伤害为工伤。同年7月14日，原告向湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，结论为原告因工伤致玖级伤残。另查明，原告入职被告处期间已参加工伤保险，被告依法缴纳了工伤保险费用。后因双方对工伤赔偿金额不能达成一致，原告遂向花垣县劳动人事争议仲裁委员会申请对工伤保险金额进行仲裁并要求解除劳动关系。2022年11月29日该仲裁委员会做出了（2022）169号裁决书，后因原告对该裁决书不服向该院提起诉讼。再查明，原告***受伤后在被告公司前后领取款项共计51,773.5元。上述事实，有工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、花劳仲案字［2022］169号裁决书及送达回证、花垣县民族中医院病案首页、入院记录、手术记录、护理证明、出院记录、***工资明细及领取借资汇总等证据，到庭当事人的当庭陈述等材料在卷予以证实，该院予以确认。 原审法院认为，虽然原、被告未签订书面劳动合同，但原告为被告提供劳动，接受三立公司的管理和工作安排，双方劳动关系成立。原告***所受伤害经认定构成工伤，伤残等级为玖级，依法可享受工伤保险待遇，被告三立公司应当对原告***承担本次工伤责任。现参照《工伤保险条例》及《湖南省实施（工伤保险条例）办法》对本案涉及的各项工伤保险补偿费用进行逐一计算。在庭审过程中，原、被告争议关于如何计算原告***的“本人工资”问题，仲裁委认为***受伤前的月缴费工资基数为3,000元左右，不足本统筹地区职工平均工资的60%，据此，***的工伤保险待遇工资计算为4,117.8元［计算依据：6830×60%］。原告认为其在工作中遭受事故的伤害前12个月平均月工资，应将停产未发放的两个月工资按照全年发放最高的两个月进行递补计算，要求法院认定原告保险待遇工资，月平均工资为7,000元。原告累计住院151天，住院期间由其家人护理。原告未提交护理人员的实际工资收入证明，该院参照2020年居民服务和其他服务业城镇私营单位就业人员平均工资的标准即44,536元/年计算。关于停工留薪月工资，根据原、被告提交的***的银行个人流水可知，***受伤前12个月的工资总额为57,495元，据此***的停工留薪工资为4,791.25元［计算依据：57495÷12］。当工伤保险待遇月缴费工资与实际工资存在差额时，用人单位与工伤职工结算工伤待遇时应以实际工资为准。因此***“本人工资”为4,791.25元/月。根据相关法律规定，原告诉请的多项费用计算方式如下：1、护理费计算为18,424.5元［计算依据：（44536÷365）×151］。2、停工留薪期工资，该院酌情支持***4个月停工留薪期，计算为19,165元［计算依据：4791.25×4］。3、一次性伤残就业补助金金额为38,330元［计算依据：4791.25×8］。4、经济补偿金金额为4,650元［计算依据：1550×3］。以上费用合计80,569.5元。原告***从被告三立公司领走的款物数额共计51,773.5元。根据被告要求在本案中予以抵扣即（8056.5-51773.5=28,796元），故被告应该支付原告各项工伤补偿费用人民币28,796元。另，一次性医疗补助金，包含后续治疗费、伙食补助费和交通费、一次性伤残补助金，上述费用应当由工伤保险基金支付。故该院不予支持。原告所诉请的失业保险待遇，根据《失业保险条例》第六条规定，城镇企业事业单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。该诉请于法无据，该院不予支持。原告未提交工伤鉴定和交通费用的正式票据，应当承担举证不能的不利后果。据此，原告要求被告支付鉴定费、交通费的诉请，该院不予支持；同时，在庭审中原、被告对于解除双方的劳动合同关系双方均表示同意，依照当事人意思自治原则，对于解除劳动合同关系的诉讼请求，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、依法解除原告***与被告三立公司的劳动关系。二、判令被告三立公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、经济补偿金共计人民币28,796元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由被告三立公司负担。 二审期间，本院依法组织双方当事人进行举证质证，上诉人***当庭提交了以下证据：工伤职工本人工资确认表一份；工伤保险待遇审批表一份；工伤保险待遇拨付单两份。拟证明工伤保险基金赔付***一次性医疗补助金35548.8元，一次性伤残补助金37060.2元，两项合计72609元，工伤保险基金已经赔付的部分可以予以抵扣，三立公司没有按照***的实际工资来缴纳工伤保险，导致核算出来的本人工资过低。被上诉人三立公司质证意见：对其真实性没有异议，对其合法性也没有异议，但是关联性有异议，工伤保险基金和用人单位没有关系，也说明了一审和仲裁委核算的上诉人的平均工资计算是正确的。本院认证意见：该证据在一审当中已经提交不属于新证据。 对于原审认定的案件事实，双方当事人均没有异议，本院对原审认定的案件事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为1、原审认定的上诉人“本人工资”计算是否正确；2、原审认定停工留薪期间是否正确；3、原审认定的经济补偿金标准是否正确；4、被上诉人三立公司是否应当支付上诉人***一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的差额部分；5、后续治疗费是否应该支持。 关于上诉人“本人工资”计算是否正确的问题，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因此一审计算的上诉人***的“本人工资”正确。本案中上诉人***受伤前的12个月的工资总额为57495元，虽然上诉人***在受伤前12个月三立公司受疫情影响有4个月处于停工状态，但在此期间上诉人***与被上诉人三立公司并未解除劳动关系，因此一审认定***的实际工资为4791.25元/月正确。 关于停工留薪期期间问题，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中上诉人***经湘西土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，所以原审法院酌情支持4个月的停工留薪期于法有据，应予维持。 关于经济补偿金标准问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中上诉人***在受伤前的月工资为4791.25元/月，据此计算他的经济补偿金为14373.75元[计算依据为4791.25*3]，一审参照湖南省最低工资标准计算经济补偿金错误，本院依法予以纠正。 关于被上诉人三立公司是否应当支付上诉人***一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额问题。本案中,根据《工伤保险条例》第三十七条的规定,上诉人提出解除劳动合同,被上诉人应支付上诉人一次性伤残就业补助金。参照《湖南省实施办法》第七条的规定，经办机构应当根据统筹地区人民政府批准的用人单位所属行业差别费率及行业内费率档次，确定用人单位的缴费费率。参照《湖南省实施办法》第三十七条的规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。本案中被上诉人三立公司已经按照相关的法律规定缴纳了相应工伤保险费，未违反法律法规的强制性规定,上诉人***要求被上诉人三立公司支付上诉人一次性伤残就业补助金的差额部分于法无据，本院不予支持。又依据《工伤保险条例》第三十七条的规定上诉人应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应支付的数额,应由工伤保险基金支付。本案中被上诉人三立公司已为上诉人***向花垣县工伤保险服务中心申请工伤待遇,该中心亦已核准上诉人享受工伤待遇,上诉人也已从工伤保险基金获得了一次性伤残补助金37060.2元、一次性工伤医疗补助金35548.8元。因此上诉人***诉请被上诉人三立公司支付上诉人***一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额于法无据,本院不予支持。 关于***后续治疗费的问题，依据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工进行工伤康复的费用，符合规定的从工伤保险基金支付，因此上诉人***主张由被上诉人三立公司承担后续治疗费用不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审认定案件事实清楚，适用法律部分错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 维持湖南省花垣县人民法院（2022）湘3124民初1847号民事判决第一项，即“依法解除原告***与被告湖南三立集团股份有限公司的劳动关系”。 维持湖南省花垣县人民法院（2022）湘3124民初1847号民事判决第三项，即“驳回原告***的其他诉讼请求”。 三、变更湖南省花垣县人民法院（2022）湘3124民初1847号民事判决第二项“判令被告湖南三立集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、经济补偿金共计人民币28796元”为“判令被上诉人湖南三立集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人***一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、经济补偿金共计人民币38519.75元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由被上诉人湖南三立集团股份有限公司承担；二审案件受理费10元，由上诉人***承担5元，被上诉人湖南三立集团股份有限公司承担5元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月八日 法官助理*** 书记员*** 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。