某某、榆林市联盛建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

陕西省榆林市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕08民终2122号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年2月1日出生，汉族，住陕西省吴堡县。

委托诉讼代理人：边彦军，陕西东源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：榆林市联盛建设有限公司，住所地陕西省榆林市开发区。

法定代表人：高治东，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年2月8日出生，汉族，住陕西省吴堡县。

委托诉讼代理人：宋宏成，陕西蓝图律师事务所律师。

原审被告：宋康康，男，1995年5月25日出生，汉族，住陕西省吴堡县。

原审被告：张停国，男，1968年1月14日出生，汉族，住陕西省吴堡县。

上诉人***因与被上诉人榆林市联盛建设有限公司（以下简称联盛公司）、***、原审被告宋康康、张停国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省吴堡县人民法院（2020）陕0829民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销陕西省吴堡县人民法院（2020）陕0829民初12号民事判决。2、改判***、联盛公司赔偿***医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金等各项损失计223171.12元（已付17000元）。事实和理由：1、一审法院在没有重新鉴定所应具备的条件下，准许***、联盛公司就***的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，程序违法。2、两份鉴定意见就***的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期等项目并无明显不同，只是后一鉴定意见未明确***因颈5-6、6-7椎间盘突出症，并不全瘫，伴左上肢肌力IV级，右上肢肌力V级，构成八级伤残的内容，一审法院未阐明采信第一次鉴定意见，还是采信第二次鉴定意见，也未阐明证据采信与否的主张和理由，该认证行为违反法律规定。3、后一鉴定意见就之前鉴定意见中的结论部分再行鉴定显属未经委托的重复鉴定行为，一审法院认定事实错误。4、***的赔偿项目和数额应当按照城镇居民标准，以八级、十级伤残计算，即医疗费17217.52元，后续治疗费5000元，护理费9000元，营养费1800元，交通费1500元，住院伙食补助费1840元，误工费66300元，残疾赔偿金115513.6元，精神损害抚慰金5000元，共计223171.12元，已付17000元。5、一审法院将造成八级伤残的因果关系嫁接到全案损失中，判决***承担50%的赔偿责任，赔偿责任分配错误。***被挖掘机碰伤致残，***对此并无过错，不应承担责任。

***辩称：1、原审判决程序合法，证据采信、适用法律、实体判决正确。2、原审法院启动重新鉴定程序合法有据，***的颈部5-6、6-7椎间盘突出是其自身疾病引起的，依据人体损伤致残程度分级5.8.15规定不构成八级伤残。3、原审判决依据陕西正义司法鉴定中心的认定判决***对***的损失承担50%的责任是合法有据的。

联盛公司辩称：同***的答辩意见一致。

宋康康未陈述意见。

张停国述称：***起诉的不是张停国，是联盛公司和工队，张停国是***追加进来的。挖掘机是工队雇佣的，***受伤是工队指挥不当造成的，所有责任张停国不承担。

***向一审法院起诉请求：判令***、联盛公司共同赔偿***住院费、医疗费、误工费、残疾赔偿金、陪人费等一切经济损失共计20万元。

一审庭审中，***变更诉讼请求为33万元，同时请求后续治疗费按实际发生为准。

一审法院认定事实：吴堡县张家墕至任家沟通村提升工程，***借用联盛公司资质进行施工。在施工过程中，***雇佣***为工程施工人员及管理人员，雇佣张停国的挖掘机进行施工，张停国雇佣宋康康驾驶挖掘机。

2019年9月6日，在施工过程中，***被挖掘机撞到头部受伤。

***受伤后，在吴堡县医院住院治疗6天，诊断为：1、胸12椎体压缩性骨折；2、颈椎脊髓损伤？3、外伤后头痛、头昏等。后转入榆林市中医医院住院治疗17天，诊断为：1、胸12椎体骨折；2、颈5-6、6-7椎间盘突出症并不全瘫；3、闭合性颅脑损伤；4、创伤性湿肺并肺部感染等，支付医疗费17217.52元。

***支付***在吴堡县医院治疗费用后，另行支付***17000元。

本案在审理过程中，根据***的申请，一审法院依法追加张停国、宋康康为本案共同被告。

***向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托本院司法技术室，2020年4月15日，陕西榆林驼城法医司法鉴定所作出陕驼城司鉴定（2020）法临鉴字第022号司法鉴定意见：1、被鉴定人***因外伤所致，颈5-6、6-7椎间盘突出症并不全瘫，伴左上肢肌力IV级，右上肢肌力V-级，属八级伤残；胸12椎体骨折，属十级伤残；2、被鉴定人***后续治疗费约需5000元左右，或以实际支出为准；3、被鉴定人***的误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。

***支付鉴定费3120元。

***、联盛公司请求对***颈5-6、6-7椎间盘突出症并不全瘫与外伤有无因果关系及外伤所占伤残程度的比例等向一审法院提出重新鉴定，一审法院委托本院司法技术室，2020年10月26日，陕西正义司法鉴定中心作出陕正义司鉴（2020）临鉴字第1609号司法鉴定意见：1、***颈5-6、6-7椎间盘突出症并不全瘫为自身原有疾病与本次外伤共同作用所致，具有同等作用。2、***胸12椎体压缩性骨折属十级伤残。3、***的后续治疗费约需5000元。4、***的误工期为150天，护理期为60天，营养期为60天。

***支付鉴定费7440元，专家费800元。

结合***的住院治疗及转院等情况，一审法院酌情认定***因本次事故支付交通费为400元。

另查，***从2012年10月起，一直在县城居住。2018年7月25日，***因肢体残疾（叁级），吴堡县残疾人联合会向其发放残疾人证。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”及第十一条第一款之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第二款“雇员在从事雇佣活动过程中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”规定，本案中，***与张停国、宋康康均是***的雇员，无论***作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，还是宋康康、张停国作为雇员在从事雇佣活动中致人损害的情况，依据以上司法解释规定，***作为雇主均应当承担赔偿责任。***以雇主***为被告主张人身损害赔偿，故张停国、宋康康在本案中不承担赔偿责任，***在承担赔偿责任后，可依据过错程度向张停国、宋康康追偿。

***借用联盛公司资质，联盛公司对***未尽到审查义务，联盛公司与***对***的损失承担连带赔偿责任。

结合鉴定报告中认定的***目前状况为自身原有疾病与本次外伤共同作用所致，本次事故外伤与自身疾病的参与度为50%，个人体质虽非法律规定的过错，但其对损失结果的发生确有一定的加重因素，故综合考虑***的受伤原因、过错程度、个人身体因素等，一审法院酌情认定***应承担50%的责任，***自行承担50%的责任。

***长期生活居住在城镇，其伤残赔偿金等依照法律规定应按照城镇居民标准计算。参照《2019年陕西省国民经济和社会发展统计公报》，***的具体损失为：医疗费17217.52元，住院伙食补助费23天×50元/天=1150元，护理费60天×103元/天=6180元，误工费150天×122元/天=18300元，营养费60天×20元/天=1200元，交通费400元，残疾赔偿金72196元，由于本起事故造成***十级伤残，使其精神上受到一定伤害，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为5000元。对后续治疗费，***主张待实际产生后另行主张，***该主张不违反法律规定，依法予以准许；鉴定费，因两次鉴定的侧重点不同，关于***胸12椎体压缩性骨折、后续治疗费、误工期、护理期、营养期的鉴定均相同，故陕西榆林驼城法医司法鉴定所鉴定费由***负担，陕西正义司法鉴定中心鉴定费及专家费由***负担。以上各项损失共计121643.52元。一审法院酌情认定由***赔偿***121643.52元×50%=60821.76元，剩余部分由***自负。

***已付***17000元，在赔偿***上述费用时予以扣除。

***的其他辩解理由，无相关证据支持，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[法释（2003）20号]第九条、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》[法释（2001）7号]第一条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：

1、一审判决生效后五日内，***一次性赔偿***医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项经济损失共计60821.76元（已付17000元）。联盛公司承担连带赔偿责任。

2、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6250元，减半收取3125元，由***负担1562.5元，***、联盛公司共同负担1562.5元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院对一审查明事实予以确认。

本院认定事实如下：一审庭审中，***申请重新鉴定，一审办案人员征求***意见，***答：无异议。一审办案人员对鉴定机构的选择征求意见，***答：法院人员指定鉴定机构。

***、联盛公司重新鉴定申请书申请请求：1、对***的伤残程度、后续治疗费以及三期进行重新鉴定；2、对***颈5-6、6-7椎间盘突出症并不全瘫与外伤有无因果关系，若有，外伤所占伤残程度的比例进行评定。

陕西正义司法鉴定中心2020年10月26日陕正义司鉴（2020）临鉴字第1609号司法鉴定意见分析说明部分记载：本中心目前检验所见：四肢肌力、肌张力正常。经治疗，目前双上肢肌力恢复正常。***胸12椎体压缩性骨折、椎体压缩程度达1/3，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.2之规定，***胸12椎体压缩性骨折符合十级伤残标准。其余损伤未达伤残标准。

本院认为，一审庭审中，***对***申请重新鉴定无异议，***有关重新鉴定程序违法的上诉理由不能成立。根据***、联盛公司重新鉴定申请书申请请求内容，陕西正义司法鉴定中心2020年10月26日陕正义司鉴（2020）临鉴字第1609号司法鉴定意见对***的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，并非***上诉主张的未经委托的重复鉴定行为。根据陕西正义司法鉴定中心2020年10月26日陕正义司鉴（2020）临鉴字第1609号司法鉴定意见分析说明部分记载内容，***经治疗，目前，双上肢肌力恢复正常，一审法院未认定***八级伤残，采信证据并无不当。

一审判决护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费计算标准并无不当，***未提交交通费发票，一审酌定交通费400元亦无不当。***请求后续治疗费按实际发生为准，一审判决对后续治疗费未作处理，符合***请求，***可待后续治疗费实际发生后另行主张权利。

***在提供劳务过程中，未尽到注意义务，对自己受到伤害存在一定过错，一审法院综合考虑***的受伤原因、过错程度、个人身体因素，酌情认定***自行承担50%的责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定。***上诉主张其无过错，不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3540元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　乔幼涛

审 判 员　徐白江

审 判 员　王　娟

二〇二一年六月十七日

法官助理　梁生生

书 记 员　田建伟