某某、山西紫通建筑工程有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋11民终2190号

上诉人（原审原告）：**，山西省中阳县人，现住中阳县。

委托诉讼代理人：张×1，山西佳镜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西紫通建筑工程有限公司。

法定代表人：宋×。

委托诉讼代理人：晋×，山西鼎谦和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张×2，山西省兴县人，现住太原市。

上诉人**因与被上诉人山西紫通建筑工程有限公司（以下简称紫通公司）、张×2承揽合同纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2021）晋1129民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问，公开进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人张×1、被上诉人紫通公司的委托诉讼代理人晋×到庭参加诉讼。被上诉人张×2经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1．撤销一审判决；2．判令被上诉人紫通公司与张×2共同清偿工程欠款25万元及逾期付款的违约金，违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，从2020年10月17日起算，算至实际给付之日止；3．一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：（一）上诉人有理由相信张×2是代表紫通公司与上诉人签订的合同。涉案工程系紫通公司承包，张×2是该工程的项目经理，上诉人有理由相信张×2的行为是代表紫通公司，上诉人认为张×2与上诉人签订的《协议书》、张×2书写承诺书的行为均是代表紫通公司。事实上，紫通公司也直接给上诉人支付过部分工程款，事实上也认可了张×2的代理行为。张×2涉及该工程的行为均是代表紫通公司，因此，紫通公司应当清偿欠款本息。（二）、依据民诉法第五十四条规定，即使张×2与紫通公司系挂靠关系，紫通公司也应当承担清偿借款本息的义务。

紫通公司辩称，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张×2挂靠事实清楚，根据相关规定，应以挂靠人是否以被挂靠人的名义与实际施工人签订的协议，上诉人证明张×2与其直接签订协议，责任主体应由张×2承担，根据合同的相对性，其应向张×2主张。本案三方为了完成工程，沟通好紫通公司直接付款给**，其余的款项向张×2主张，紫通公司在本案中收到水利局工程款后全部转付张×2及**，为尽快完成工程还代张×2多支付了10万元的启动资金，紫通公司对后续分包转包不应再承担责任。

张×2未到庭参加诉讼，也未答辩。

**向一审法院起诉请求：1．判令二被告清偿工程款25万元及逾期付款的违约金，违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算，从2020年10月17日起算，算至实际给付之日止；2．本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年7月10日，被告张×2经侯海维介绍，由被告紫通公司法定代表人授权以紫通公司的××县骨干坝除险加固工程，二被告系挂靠与被挂靠的关系。被告张×2在完成部分施工任务后，中阳县水务局分别于2017年8月25日和2017年9月29日两次向紫通公司共计支付工程款69万元，同时，紫通公司又经过侯海维将工程款全部转付被告张×2。后被告张×2停止施工，致使工程不能按期交付，在中阳县水务局和紫通公司的再三催促下，被告张×2与原告**于2018年5月29日，签订了一份《协议书》，被告张×2自愿将中阳县阳坡2号骨干坝除险加固遗留工程以60万元的价格承揽给原告**完成。因被告张×2不能依约预付原告启动资金，原告迟迟未开工。2018年8月21日，经中阳县水务局、紫通公司和原告三方共同协商，由紫通公司支付原告10万元的启动资金后，开始进行施工直至工程全部完工。之后，原告顺利将中阳县阳坡2号骨干坝除险加固遗留工程做完。该工程经最后竣工验收结算，工程总造价为978159.57元，扣减已支付的69万元，剩余288159.57元，中阳县水务局将该款支付给被告紫通公司后，紫通公司于2018年11月26日全部支付给了原告。后原告向被告张×2索要剩余工程款项，被告张×2拒不支付，经再三追要，被告张×2于2020年10月17日向原告出具了承诺书一份，具体内容为：兹承诺欠**贰拾伍万元工程款，半个月之内付拾至拾伍万元，其余款3至5月内付清。此后，被告未守承诺，未向原告支付分文。无奈，原告诉至该院。

一审法院认为，被告张×2与被告紫通公司是挂靠与被挂靠的关系，张×2借用紫通公司的资质，以紫通公司的××县骨干坝除险加固工程，实际施工人为张×2，紫通公司并不参与施工。被告张×2在完成部分工程任务后，以其个人名义将未完成的遗留工程部分承揽给原告**，双方之间形成承揽合同关系。按照原告与被告张×2的协议约定，原告依约完成了遗留工程的施工任务，后经双方结算，被告张×2尚欠原告工程款25万元，被告理应予以支付，故对原告要求被告张×2支付该款的主张，一审法院依法予以支持。2020年10月17日，被告书面承诺向原告分期支付拖欠的该工程款，但被告却分文未履行，原告要求按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算利息的主张，一审法院也依法予以支持，利息起算应以其出具承诺之日开始，至其实际支付完毕之日止。关于被告紫通公司是否承担连带责任的问题，《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”首先，在原告承揽遗留工程中，被告张×2是以其个人名义与原告签订的协议，并不是以紫通公司的名义与原告签订的协议，在挂靠人未以被挂靠人名义签订合同时，并无明确法律规定由被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任。其次，从本案的事实来看，在工程竣工验收后，被告紫通公司在收到发包方中阳县水务局支付的所有工程款后，已分别向被告张×2和原告**全部支付，并未欠付分文工程价款，故其对被告张×2欠付原告的工程款并没有付款责任。第三，从合同的相对性来说，紫通公司作为被挂靠方，并未实际参与该工程的建设施工，其也不应当来承担挂靠方的合同债务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定判决：（一）被告张×2于本判决生效后十五日内向原告**支付拖欠的工程款25万元整，并按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付利息，利息从2020年10月17日起至实际支付完毕之日止；（二）驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取计2525元，由被告张×2负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，**系与张×2签订2018年5月29日《协议书》，**据以主张权利的直接证据即2020年10月17日《承诺书》亦系张×2出具，该二份材料均未加盖紫通公司印章，无论从基础法律关系还是依据基础法律关系所形成的承诺付款关系考察，均不能体现紫通公司的意思表示。关于紫通公司向中阳县水务局出具的授权委托书，具有相对性，并不当然适用于周根平与张×2之间的法律关系。至于紫通公司之前曾经有过直接向**付款的行为，可归属于张×2对其与**之间合同关系的履行方式范畴，并不必然产生在紫通公司与**之间建立合同关系的法律效果。现有证据不能证明紫通公司欠付张×2工程款，现有法律及司法解释亦无被借用资质或被挂靠单位对借用资质或挂靠方拖欠工程款承担责任的明确规定。**的上诉意见无充分事实和法律依据，不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　薛　　　　　昊

审判员　   　 潘文

审判员　    张晓玮

二〇二一年十一月三日

书记员　    高景蕾