新疆军琳建筑安装工程有限责任公司、某某等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民事判决书 （2021）新32民终499号 上诉人（原审被告）：新疆军琳建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区会展大道599号新疆财富中心二层E区E-2-30。统一社会信用代码：91650105MA78RG4R43。     法定代表人：***，公司总经理。     委托诉讼代理人：***，新疆新勤律师事务所律师。     被上诉人（原审原告）：***，男，1987年7月3日出生，汉族，无固定职业，住河南省。     原审被告：新疆新冶建筑集成科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）银星街216号。统一社会信用代码：91650100MA78C2NT1Y。     法定代表人：***，该公司总经理。     委托诉讼代理人：***，系该公司技术员，住新疆维吾尔自治区和田市北京工业园区。     原审被告：***，男，1979年1月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区阿瓦提县。     原审被告：***，男，1978年1月22日出生，汉族，无固定职业，住吉林省乾安县。     上诉人新疆军琳建筑安装工程有限责任公司（以下简称军琳公司）因与被上诉人***，原审被告新疆新冶建筑集成科技有限公司（以下简称新冶公司）、***、***劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年9月13日公开开庭进行了审理。上诉人军琳公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，原审被告新冶公司的委托诉讼代理人***，原审被告***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。     上诉人军琳公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初533号民事判决第一项，依法改判为军琳公司不承担责任，或发回重审；不服金额：119720元。2、本案一审、二审的诉讼费等费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决超过原告诉讼请求判决，程序违法。***在一审中的诉求是要求新冶公司向其支付劳务费，并没有要求***、***及上诉人承担责任。但是一审法院判决***、***向其支付劳务费，并判决上诉人承担连带责任，超过原告诉讼请求，程序严重违法。二、一审法院认定事实不清。一审判决中写到“新冶公司与***、***商谈了涉案工程的打包房安装施工，后双方委***公司进行劳务走账”“新冶公司在承建涉案工程，与军琳公司签订施工合同，合同有效。军琳公司作为挂靠公司，收取管理费用”“军琳公司尽管将收到的劳务费用悉数支付给了***，但其存在违法转包的行为”。同一事实，一审判决得出了三种截然不同的结论，一是劳务走账、二是挂靠关系、三是违法转包关系。一审法院认定事实不清。三、军琳公司与***、***之间不存在挂靠关系。1、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”在本案中上诉人没有参与案涉工程前期的施工合同的签订，也没有办理施工手续，更没有从事具体施工等活动。所以，上诉人与***、***之间不存在挂靠关系。2、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或者个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；”。本案中，根据一审法院认定的事实，新冶公司与***、***商谈完毕涉案工程并且工程竣工后，为了能顺利发放农民工工资，委托上诉人以上诉人名义发放工资，并不是借用资质承揽工程。3、挂靠关系以收取管理费、挂靠费为基础，上诉人从未向***、***及新冶公司收取过任何管理和挂靠费用，故上诉人与***、***并非挂靠关系。四、上诉人不存在违法转包行为。一审法院以存在“违法转包”行为为由，判决上诉人承担连带责任，属于事实认定严重错误。根据现行法的规定，没有“违法转包”这个词汇，只有“转包”和“违法发包”。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”，第十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。不管是转包还是违法分包的前提均为上诉人承包案涉工程后，再行分包。涉案工程不是上诉人承包的，也没有参与案涉工程，所以不属于转包和违法分包。五、一审法院判决上诉人承担连带责任没有法律依据。1、本案中，一审法院没有阐明适用的法律依据，而是仅凭“违法转包”四个字就认定上诉人承担责任，缺乏依据。2、上诉人与***不存在合同关系，不是***的合同相对人，一审法院不应突破合同相对性判决上诉人承担连带责任。突破合同相对性必须有明确的法律依据。综上，一审法院判决认定事实错误，判决结果有失公允，故提出上诉。     被上诉人***辩称，我确实在工地干活了，无论军琳公司承担或不承担，拿到我的工钱就行了，其他的没有意见。     原审被告新冶公司述称，我们意见和一审一致，应当***公司承担支付责任。     原审被告***述称，合同是军琳公司和新冶公司签订的，新冶公司把劳务款支付给了军琳公司，军琳公司没有把工钱给农民，因此军琳公司应承担支付责任。虽然我给军琳公司出具了收条，但是钱没打到我的账户上，军琳公司所说的收条的原件在我手上，因为当时我没拿上钱，所以收条原件没给他们，我只是现场带班的人。     原审被告***述称，同意***的陈述意见。     ***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告新冶公司、军琳公司、***、***支付劳务费119720元并承担本案诉讼费。事实与理由：原告***在被告新疆新冶建筑集成科技有限公司承建的***项目部驻地负责打包房安装，施工完毕后，于2021年1月1日在劳动监察大队由被告公司的代理人向原告出具结算单，扣除已支付费用、未完工费用及垃圾清运费用后，未支付的结算金额是119720元，原告为了维护自己的合法权益，现提起诉讼，请求依法判决。     一审法院认定事实：被告新冶公司与被告***、***商谈了涉案工程的打包房安装施工，后双方委托有劳务资质的被告军琳公司进行劳务走账，被告军琳公司与被告新冶公司签订了两份《集装箱式房施工合同》，约定涉案工程的暂定价为2200000元，单价为固定单价，以实际工程量为准，车辆租赁结算最终按实际发生的工作量结算。被告军琳公司未实际参与管理。后因各种原因***等四个班组的工人在工程未完工的情况下退出了施工，被告新冶公司以暂定价170777.2元的价格将收尾工作承包给了**致富公司。目前该工程已完工，但实际工程量并未结算。被告新冶公司已向被告军琳公司支付755000元，被告军琳公司在扣除手续费及垫付的材料费后向被告***支付了670000元，***及***先行支付了涉案工程的伙食费、住宿费、油款、运输费等其他费用，后向工人支付了大约300000元左右的工资，并表示伙食费、住宿费、油款、运输费等其他费用由新冶公司支付是双方以前达成的协议，但未向法庭提交证据予以证明。2021年1月9日，被告***、***在劳动监察大队与原告***等四个班组长进行了结算，1月11日新冶公司董事罗江在结算单上签字确认，表示对结算金额无异议。     一审法院认为，本案争议焦点：1．原告***主张劳务费数额是否应予支持。2．本案的给付责任主体。关于争议焦点1，原告***与被告新冶公司、***、***在劳动监察大队签字确认的结算单，系对该班组的所有工程量进行的核实确认，确认***班组安装合计款项为210120元，已支付90400元，应结算金额为119720元，各方对此均无异议。自此之后，原告***及其班组工人未收到过任何人以任何形式支付的劳务费用。故对原告***主张的应结算劳务费用为119720元予以认可。关于争议焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条可以得知，总承包人将工程转包给具有劳务作业资质的承包人所签订的合同有效。本案中，新冶公司在承建涉案工程后，与具有施工资质的军琳公司签订了施工合同，该合同不违反法律强制性规定，合法有效。军琳公司作为挂靠公司，收取管理费用，就应当对涉案工程的施工、对工人工资的发放等进行监督与管理。***与***主张其不是涉案工程的包工头，是新冶公司的员工，工资是新冶公司按天计算，新冶公司对此否认，结合***与***在2021年1月份出具的结算单中的签名备注“新疆新冶建筑集成科技有限公司于***的合于2020年12月13日清场解除合同现***作为现场负责人同意发放民工工资一切责任与***无关”的内容以及******公司出具的收条可以看出，***与***是涉案工程的包工头，且收到了相应的劳务费用，但却未悉数发放至工人手中，也未能提供证据表明该款项的具体去处，应承担支付工人工资的主要义务。军琳公司尽管将收到的劳务费用悉数支付给了***，但其存在违法转包的行为，也未尽到监督发放工人工资的义务，应承担连带责任。原告***的诉讼请求有事实与法律的依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告***、***于判决生效之日起十日内向原告***支付劳务费119720元，被告新疆军琳建筑安装工程有限责任公司对上述费用承担连带责任；二、被告新疆新冶建筑集成科技有限公司不承担给付责任。案件受理费2694.40元，减半收取计1347.20元，由被告***、***负担。     本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。     军琳公司提交的第一份证据：***、***于2020年10月18日出具的委托书。拟证明，军琳公司只是代发劳务费，不是项目的承包方和分包方，与新冶公司、***、***之间不存在合同关系，也没有参与项目，也证明***、***与军琳公司不是挂靠关系。     ***经质证认为，该份证据与我无关，我不清楚，不予质证。     新冶公司经质证认为，该证据与我们无关，我们也不清楚，***公司签订合同时没有看到这份证据。     ***经质证认为，该证据不是原件，不予认可。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据不是原件，无法证实该份证据的真实性与合法性，因此该份证据不予采纳，对证明目的不予确认。     军琳公司提交的第二份证据：2021年7月4日与2021年9月2日的***和***电话录音2份，2019年9月2日的***和***通话录音1份。拟证明：***和***均认可军琳公司只是代发劳务费，认可二人实际合同向对方是新冶公司，与新冶公司存在劳务合同关系，也认可前期新冶公司向其支付过劳务费，***班组是***和***自己联系的。     ***经质证认为，跟我没有关系，我不清楚，不予质证。     新冶公司经质证认为，跟我们没有关系，不予质证。     ***经质证认为，对该份证据没有意见，从通话录音内容中可以看出，合同是他们自己签订的，对证明目的不予认可。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据是单方录音的，该份证据的合法性无法证实，且该份证据不能直接证***公司的证明目的，因此对该份证据不予采信。     军琳公司提交的第三份证据：2021年7月4日的***与***通话录音。拟证明：新冶公司该项目负责人***在通话录音中承认军琳公司只是代发劳务费，不是项目的承包方和分包方。***认可与***、***之间存在劳务关系。     ***经质证认为，跟我没有关系，我不清楚。     新冶公司经质证认为，该通话记录我方不清楚，并不能推翻我公司***公司签订合同的事实以及军琳公司参与管理和收取管理费的事实。     ***经质证认为，该通话跟我没有关系，不予认可。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据是单方录音的，该份证据的合法性无法证实，且该份证据不能直接证***公司的证明目的，因此对该份证据不予采信。     军琳公司提交的第四份证据：2020年10月20日与2020年11月20日***、***出具的《收条》两份。拟证明：收条中明确写的是“代收劳务费”，证***公司只是代发劳务费。     ***经质证认为，跟我没有关系，不予质证。     新冶公司经质证认为，该收条我方不清楚，但收条可以看出军琳公司支付75，000元，支付出去了67，000元，扣留了80，000元的管理费。     ***经质证认为，签字我认可，内容我不予认可，因为该两份收条原件在我手上，军琳公司提交的复印件的内容有所更改，因此该份证据的三性均予不认可。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据系复印件，无原件予以核对，真实性，合法性无法确认，因此该份证据不予采信。     军琳公司提交的第五份证据：企业信用信息公示报告复印件一份。拟证明：新冶公司是新疆国资委下属的全资国有企业。因为新冶公司为国有公司，根据国资委要求，发放劳务费只能发放到由劳务资质的公司。这也是新冶公司和***、***委***公司代发劳务费的原因。     ***经质证认为，跟我无关，不予质证。     新冶公司经质证认为，该份证据的三性予以认可，但我们签订的是安装分包合同，不是劳务合同，因此不认可军琳公司的证明目的。     ***经质证认为，跟我没有关系，不予质证。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据的三性予以认可，但是该份证据不能证明其军琳公司的证明目的，对证明目的不予认可。     军琳公司提交的第六份证据：劳务费增值税专用发票10张、材料费增值税普通发票2张。拟证明：劳务费增值税专用发票证明了军琳公司为了代发劳务费向新冶公司开具劳务费发票，军琳公司向***、***代发劳务费时扣除了该部分税额损失。材料费增值税普通发票证***公司代新冶公司采购材料，垫付了资金，军琳公司向***、***代发劳务费时扣除了垫付的资金。     ***经质证认为，与我无关，不清楚，不予质证。     新冶公司经质证认为，关于劳务费的票据无异议，垫付的材料费不是我们合同内容，该份证据我公司不清楚。     ***经质证认为，该份证据与我没有关系，该证据关系到新冶公司***公司，钱到现在我没见到，证明目的不予认可，军琳公司找各类借口扣除了工人工资。     ***经质证认为，和***的质证意见一致。     本院认证认为，该份证据与本案的关联性不予认可，因为该份证据无法证实本案事实***公司的证明目的，因此该份证据不予采信。     ***、新冶公司、***、***未向本院提交新证据。     对当事人二审争议的事实，本院认定如下：军琳公司与新治公司签订了两份《集装箱式房施工合同》，约定涉案两个工程的总价暂定价为2，200，000元，单价为固定单价，以实际工程量为准，车辆租赁结算最终按实际发生的工作量结算。军琳公司把涉案劳务部分分包给***、***。***班组的工人在涉案工程未完工的情况下退出了施工，新治公司将收尾工作承包给了**致富公司。涉案工程已完工，但实际工程量并未结算。***的班组向***、***提供劳务，2021年1月9日***、***在劳动监察大队与***进行了结算，对***的所有工程量进行的核实并确认***班组劳务费总额为210120元，已支付90400元，应结算金额119720元。     以上事实由经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的证据、二审中本院采纳的证据及各方当事人陈述证实。     本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。     ***、***雇用***班组到其分包的涉案工程项目中提供劳务，其形成的劳务关系并劳务款进行结算。***与***、***之间的结算单中，确认欠付***工资119720元也属合法有效，***、***应当及时足额向***支付劳务报酬。一审判决***、***向***要求给付拖欠的工资119720元，双方均未上诉，应当予以确认。     一审中，***作为原审原告，在起诉状中虽然没有请求军琳公司、***、***承担责任，但是军琳公司、***、***被追加为一审被告后，在庭审中***请求所有被告承担支付义务，对此军琳公司、***、***均未提出异议直接进行答辩、质证并辩论，军琳公司、***、***的此行为可以推定，同意***在庭审中更改诉讼请求。一审法院在判决书未表述庭审中变更的诉讼请求，判决书存在瑕疵，一审并未违反程序，对该上诉请求不予支持。     本案争议的焦点为军琳公司是否应对***、***拖欠***的劳务报酬承担连带清偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”根据该条规定，连带责任是对责任人更为严格的共同责任，对连带责任的适用必须具有充分的法律规定或明确的合同约定。本案系因***、***拖欠***劳务费引起的诉争，***、***与***之间是劳务合同关系，现行的法律和行政法规并未规定，在劳务合同纠纷中对劳务双方当事人在履行合同中形成的债权债务可以突破劳务合同的相对性，由第三人承担连带责任。由于***、***与***之间是劳务合同关系，不能适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款的规定，确定劳务合同当事人之外的军琳公司对该劳务合同的履行承担连带责任。再者，军琳公司将其涉案工程中分包给没有施工资质的自然人***、***施工，双方之间形成劳务分包合同关系。本案中，军琳公司与***不存在合同关系，军琳公司不是***的合同相对人。***、***与***是合同关系，依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”及第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，***、***应按照金额约定的结算金额119720元向***全面履行支付义务。因此新冶公司***公司也不应对***、***欠付***的劳务费承担责任。军琳公司上诉主张对***、***所欠***的劳务款不承担连带清偿责任，理由成立，应予支持。     综上所述，新疆军琳建筑安装工程有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。本案出现新证据及新事实。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：     一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2021）新3221民初534号民事判决；     二、***、***于本判决送达之日起十日内向***支付劳务费119720元；     三、驳回***的其他原审诉讼请求。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费1347.20元，由***、***负担；二审案件受理费2694.40元，由***、***负担。     本判决为终审判决。     审判长    *** 审判员    *** 审判员    *** 二〇二一年十二月八日 书记员    ***