晋能控股山西电力股份有限公司与陕西雄风新能源有限公司、中铁十七局集团第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

 

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 判 决 书

 

                      （2021）陕民终67号

 

上诉人(原审被告)：陕西雄风新能源有限公司，住所地陕西省榆林市定边县砖井镇西高圈村。

法定代表人：梁宇宁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程保胜，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：崔王伟，国浩律师（太原）事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：晋能控股山西电力股份有限公司（原山西漳泽电力股份有限公司），住所地山西省太原市晋阳街南一条10号。

法定代表人：师李军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曲瑶，女，该公司法务

委托诉讼代理人：王**民，山西国晋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：中铁十七局集团第一工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道8899号。

法定代表人：秦志斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：樊金星，陕西纳智律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊双辉，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

上诉人陕西雄风新能源有限公司（以下简称雄风公司）、晋能控股山西电力股份有限公司（原山西漳泽电力股份有限公司，以下简称晋能电力）因与被上诉人中铁十七局集团第一工程有限公司（以下简称十七局一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2020）陕08民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雄风公司委托诉讼代理人程保胜、崔王伟，上诉人晋能电力委托诉讼代理人曲瑶、王**民，被上诉人十七局一公司委托诉讼代理人樊金星、熊双辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

雄风公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回十七局一公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由十七局一公司承担。事实与理由：（一）晋能电力应为工程价款支付主体。案涉合作协议第二条对总承包合同条款进行补充，约定承包价款的付款主体为晋能电力，可通过项目公司雄风公司支付。总承包合同签订后，因雄风公司及原股东无力支付工程款，故引入晋能电力作为投资主体，四方签订合作协议，变更了总承包合同的付款主体，合同履行中一直由晋能电力承担总承包合同价款付款义务，雄风公司不再是付款义务人，一审判令雄风公司支付工程款错误。晋能电力并非系代雄风公司支付，而是其依约取得雄风公司100%股权、要求施工方建设质量合格电站、获得约定电价、取得项目公司全部手续文件的对价。（二）总承包价款应核减5073.6万元。合作协议第五条违约责任5.3.3约定，项目如未获得0.88元/度电价，在电价每下降0.01元/度，甲方相应在付丙方总承包价款内扣除0.08元/瓦，可见，当取得电价下降时，总承包价款应依约调整，核减5073.6万元。2019年1月11日晋能电力审计内控部给项目公司下达工程结算审计通知，根据四方协议5.3.3约定进行核减，26MW核准电价0.72元，核减工程造价3328万元；4MW未核准电价按0.3345元计算，核减工程造价1745.6万元；本工程造价为19076.4万元。目前工程还存在14项手续尚未办理，存在11项工程问题未完成。2019年1月17日，十七局一公司向晋能电力回复《关于申请支付陕西雄风30MWp光伏项目工程款的函》，主张26MW按现有电价0.72元/度计算，4MW按照脱硫脱硝电价0.3345元/KWh，初步结算工程应为19076.4万元，已支付16504.5万元，未支付金额2571.9万元。以上表明十七局一公司认可合作协议已对总承包合同作出变更，付款主体变更为晋能电力，项目未能获得0.88元/度电价，导致总承包价款核减5073.6万元。（三）项目公司尚未移交，工程也未结算。项目公司2017年9月15日并网发电，但并网发电并不意味着项目移交，按照约定的验收标准《光伏发电工程验收规范》，并网发电仅是验收程序中的一个环节，不能证明已完工并移交。一审认定项目于2017年9月15日移交雄风公司错误。截至一审判决，工程并未进行竣工验收，也未进行审计结算，工程尚未完全完工并存在严重质量问题，仍处于尾工尾项的完善过程中。合作协议2.1.2约定，十七局一公司与项目公司原股东连带负责办理项目备案、并网所需全部文件，并承担相关全部费用，2020年4月30日雄风公司与十七局一公司达成关于推进雄风项目手续办理进度补充协议，约定项目所需手续仍由乙方十七局一公司办理，甲方雄风公司专人负责跟踪，乙方列出14项手续所需费用清单和完成时间节点，乙方手续办理所需费用包含在总工程款中，项目结算时从总包款中扣除。一审未按双方约定处理，而是认为晋能电力为雄风公司唯一股东，可直接要求雄风公司办理，显然错误。诉讼中，雄风公司补充事实理由，依据建设工程司法解释规定，利息从应付工程款之日起计算，现十七局一公司主张剩余工程价款的条件未成就，因此一审认定从2017年6月13日起支付工程款利息错误。

十七局一公司辩称，（一）合作协议没有变更工程价款付款主体。合作协议鉴于部分第二条约定和合同正文1.2条约定表明，晋能电力为项目建设提供资金，项目建成后由雄风公司及其股东按银行贷款利率4倍将资金返还给晋能电力，如不能返还则由雄风公司股东将公司全部股权转让给晋能电力。再结合十七局一公司与雄风公司之间签订的30MWp光伏发电项目协议，可以确认十七局一公司与雄风公司之间存在建设工程施工合同关系，雄风公司及其股东白英伟、张仲兴与晋能电力之间存在借款合同关系和股权质押关系，合作协议虽约定由晋能电力向十七局一公司付款，但也明确约定如雄风公司及其股东不能按时偿还晋能电力出资，雄风公司股权须全部转让给晋能电力，说明付款主体仍为雄风公司，晋能电力仅在其出借资金范围内代雄风公司支付工程款，晋能电力与十七局一公司之间也不存在施工合同关系。（二）工程价款不应核减。雄风公司所称的2019年1月17日《关于申请支付陕西雄风30MWp光伏项目工程款的函》，其上印章并非十七局一公司印章，晋能电力既不申请鉴定，也未提交其他证据证明该函为十七局一公司法定代表人或授权代表向晋能电力提交。该函件不能证明十七局一公司认可工程价款核减5073.6万元。（三）案涉工程全部工程价款支付条件已成就。总承包合同约定工程价款为固定总价，除超过30MWp部分变更外，其他情况均不予调整，雄风公司应按约定的24150万元结算工程价款。案涉工程在2017年9月15日并网发电，已于当日投入使用并产生收益，依据建设工程司法解释相关规定，投入使用之日即为竣工之日，故雄风公司主张案涉工程未经竣工验收的主张不能成立，全部工程价款的支付条件已经成就。诉讼中，十七局一公司补充答辩意见，依据建设工程司法解释规定，工程移交之日为竣工之日，利息应从移交之日起计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

晋能电力述称，同意雄风公司的上诉意见。

晋能电力上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回十七局一公司诉讼请求，支持晋能电力反诉请求；2.本案一、二审诉讼费由十七局一公司承担。诉讼中，晋能电力撤回其一审反诉请求第4项，十七局一公司履行合同义务，向定边县地方税务局补缴耕地占用税641.1459万元以及滞纳金及罚款。事实与理由：（一）合作协议对总承包合同固定价款进行了调整，雄风公司在合作协议中也不是独立的付款主体。依据合作协议第二条的约定内容，合作协议是对总承包合同的特别约定，合作协议涉及事项均应按合作协议约定履行，未涉及事项履行总承包合同约定。合作协议第一、二、五条约定，雄风公司股东在项目并网发电后将股权全部转让给晋能电力，总承包价款的付款主体为晋能电力，可通过项目公司雄风公司支付。项目如未获得0.88元/度电价，每下降0.01元/度，总承包价款扣除0.08元/瓦。合作协议是包括十七局一公司在内的四方协议，对十七局一公司具有约束力。合作协议实际履行中，晋能电力作为付款主体依约按时支付工程款，总计已支付16904.5万元，十七局一公司对此并无异议。雄风公司因无力支付总承包合同价款，故引入晋能电力作为投资主体，合作协议已变更了总承包合同的付款主体，协议履行中也是晋能电力实际支付工程款，雄风公司在合作协议中不是独立的付款主体。晋能电力签订合作协议的合同目的是支付工程价款，投资建设合格光伏电站并取得股权。合作协议5.3.3约定在电价每下降0.01元/度时，由甲方晋能电力在应付丙方十七局一公司的总承包价款内扣除0.08元/瓦，该约定明确表明工程价款付款主体为晋能电力，一审认定晋能电力支付工程款为获取固定利益，代雄风公司支付，与合同约定不符。晋能电力履行付款义务不是代雄风公司支付工程款，而是依约取得雄风公司100%股权、要求施工方建设质量合格电站、获得约定电价、取得项目全部手续的对价。合作协议明确约定，项目如未获得0.88元/度电价，工程价款应予核减。2019年1月11日晋能电力审计内控部给项目公司下达工程结算审计通知，明确依据合作协议约定和核准电价，工程价款应核减，核减后结算价为19076.4万元。十七局一公司2019年1月17日向晋能电力回函主张26MW按现有电价0.72元/度计算，4MW按照脱硫脱硝电价0.3345元/KWh，初步结算工程应为19076.4万元，已支付16504.5万元，未支付金额2571.9万元，说明十七局一公司也认可付款主体为晋能电力，工程总价款应核减5073.6万元。一审认定晋能电力的合同价款为19076.4万元，同时又认定雄风公司的合同价款为24150万元，致使同一法律关系，同一协议条款出现两个不同的工程价款，显然错误，且对十七局一公司已认可的应核减5073.6万元工程款也未予认定。（二）案涉工程未竣工决算，晋能电力不欠付任何款项。晋能电力依约支付了进度款，现工程未竣工，未进行审计结算，尚未全部完工且存在严重质量问题，仍处于尾工尾项的完善过程中，晋能电力不欠付任何款项。（三）一审错误驳回晋能电力反诉请求。1.十七局一公司应承担相应连带责任。合作协议2.1.2约定十七局一公司与项目公司原股东连带负责办理项目备案、并网所需全部文件并承担相关费用，2020年4月30日雄风公司与十七局一公司达成关于推进雄风项目手续办理进度补充协议，约定项目所需手续仍由十七局一公司办理。但截止本案上诉，项目仍有8项主要审批手续及证书未办理，十七局一公司违反约定，晋能电力有权主张其承担违约责任。一审认为晋能电力应要求雄风公司办理手续，剥夺了晋能电力的合同权利。项目公司原股东未按照合同约定期限将股权过户，十七局一公司建设项目未按约定时间并网发电、全容量并网发电延迟、未取得电价补贴批复文件等违约事项，依据合作协议约定，十七局一公司均应承担连带责任。一审以上述事项涉及案外人责任承担，与本案不属同一法律关系为由，对十七局一公司违约责任不予审查，因权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任，一审处理违反法律规定。合作协议3.4条约定项目公司原股东如拖欠税款，十七局一公司对补缴税款负连带责任。2017年7月28日，定边县地税局通知补缴耕地占用税641.1459万元，滞纳金从实际占地时起算。晋能电力要求十七局一公司承担连带责任应予支持，但一审却认为十七局一公司的连带责任是具有担保合同性质的从合同义务，并非独立合同，该认定完全背离连带责任的法律本意。2.一审对工程质量问题未予审理错误。十七局一公司施工工程存在严重质量问题，晋能电力就此已提交充分证据，而十七局一公司未提交任何反驳证据，一审以未经鉴定为由，对质量问题不予审查，违反法律规定。（四）一审保全程序违法。一审2019年11月18日对晋能电力银行账户冻结，但未告知晋能电力是诉前保全还是诉讼保全，本案为2020年度案件，如为诉讼保全则说明未立案即采取了保全措施，如为诉前保全，则冻结后30日即应起诉，否则应解除保全，但一审并未依法解除保全，保全程序严重违法。诉讼中，晋能电力撤回关于一审保全程序违法的上诉事由。晋能电力补充上诉意见，合作协议在总承包合同之后签订，合同主体由原来两方增加为四方，本案实际履行的合同也是合作协议，合作协议2.3、2.4.9的约定内容均可表明晋能电力是工程款的付款主体。应付款数额按合作协议约定应核减5073.6万元，晋能电力已付款17930.72142万元，不考虑工程未移交、未结算等因素，欠付款应为1145.628858万元（24150-5073.6-17930.72142）。工程现未竣工验收、未审计决算，没有全部完工且存在严重质量问题，尾工尾项的质量问题均有证据证明。晋能电力按合作协议2.3约定履行了付款义务，不存在违约，而十七局一公司的违约事实包括，落实电价0.72元、全站并网发电时间迟延、未取得电价补贴批复文件、迟延转股、未补缴耕地占用税以及补充协议约定的14项手续办理，依据合作协议约定十七局一公司均应承担连带责任，如认为还涉及原股东白英伟、张仲兴，可判决十七局一公司承担责任后有权追偿，或追加英伟、张仲兴参与诉讼，不应以不同法律关系为由不予审理。

十七局一公司辩称，（一）晋能电力应在雄风公司欠付工程款2171.9万元及利息范围内承担共同支付义务。十七局一公司与雄风公司基于总承包合同形成建设工程施工合同法律关系，合作协议约定雄风公司向晋能电力借款，利息为银行贷款利率四倍，并提供股权担保，所借款项由晋能电力直接支付给十七局一公司，雄风公司与晋能电力之间为借款合同和股权质押法律关系。晋能电力为保证债权足额受偿，在合作协议中约定其出借资金即支付的工程款按照取得考核电价的标准确定，故该条约定并非是对总承包合同价款的调整约定，而是对晋能电力向雄风公司出借资金数额的调整约定，十七局一公司依据完成的工程量取得工程价款，与取得电价的标准无关。本案也不存在两个工程价款，24150万元是总承包合同明确的固定价款，十七局一公司与雄风公司之间的施工合同关系也未变更或终止，雄风公司仍是工程款的付款主体。依据合作协议约定，晋能电力向雄风公司出借资金用于支付工程款，其出借金额可按已付工程款数额确定。合作协议约定雄风公司在取得发电许可证十日内如不能归还晋能电力借款本息，则股东白英伟、张仲兴应将全部股权转让给晋能电力，现股权转让已完成，但晋能电力仍未按合作协议约定代付全部应付工程款，故一审判决晋能电力在出借资金范围内与雄风公司共同承担支付义务，并无不当。案涉施工合同为固定总价合同，工程已实际投入使用，故晋能电力所称工程未经竣工验收、未经决算，其不欠付工程款的上诉主张不能成立。（二）晋能电力提交的证据不能证明工程存在质量问题。晋能电力一审提交的施工图、商品混凝土质量控制、现场照片无法证明工程存在质量问题，且建设工程司法解释的规定，未经竣工验收发包人擅自使用，又以质量不符合约定主张的权利的，不予支持。雄风公司自2017年已经实际使用案涉工程发电获利，若工程存在严重质量问题，不可能实际运行并获取收益。（三）十七局一公司没有给雄风公司或晋能电力造成损失。合作协议3.4约定情形给项目公司造成损失，由丁方项目公司股东赔偿，丙方十七局一公司连带。晋能电力提交了税务局缴税通知，但未提交雄风公司或晋能电力已缴税款的证明，即晋能电力的证据不能证明损失已实际发生，其要求十七局一公司承担责任依据不足。（四）雄风公司是手续办理的法定义务人，十七局一公司无法连带办理。案涉工程的建设主体为雄风公司，项目所需前期手续和施工、竣工手续的法定办理主体为雄风公司，各项手续办理均具有特定的身份属性，十七局一公司作为承包人不具有办理项目手续的主体身份，无法连带办理手续，一审驳回晋能电力要求十七局一公司办理手续的请求，并无不当。诉讼中，十七局一公司补充答辩意见，关于违约责任，合同2.3约定付款期限为收到保函后支付，十七局一公司2017年5月2日出具保函，但晋能电力在2017年7月6日才支付该笔款项，其未按期支付价款导致项目延期，责任应由其自行承担。晋能电力反诉请求没有列明是连带责任，而是直接向十七局一公司提出主张，在不论是否存在违约事实和主体地位的情况下，仅从诉讼地位而言，请求没有列明实际承担义务人和要求十七局一公司承担连带责任，相当于十七局一公司如承担责任后在程序上无法行使追偿权，且反诉请求的连带责任均具有特殊的身份属性，十七局一公司对具有身份属性的义务仅能履行配合义务，而不能作为办理主体，如税费的缴纳，股权转让的延迟等，具有身份属性的义务不应设定连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

雄风公司述称，同意晋能电力的上诉意见。

十七局一公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款人民币72455000元及其利息（截止至法律文书生效之日止，暂计为7858348.54元）；以及违约金（截止至法律文书生效之日止，暂计为5955801元），合计为86269149.54元；2.被告承担本案全部诉讼费用。

晋能电力向一审法院反诉请求：1.十七局一公司为雄风公司办理土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、安全后评价验收意见、环评方案验收意见、土地专项调整规划意见、土地预审报告及批复文件、规划选址报告及批复文件、使用林地批复意见、地质灾害报告及备案文件、文物保护意见、军事实施影响函共计13项项目审批手续及证书，如任何一项不能办理，赔偿由此给晋能电力造成的一切经济损失；2.十七局一公司继续履行合同义务，完成尾工尾项，修复不合格工程；3.十七局一公司承担违约责任，向晋能电力支付违约金、损失费共3144.7667万元；4.十七局一公司履行合同义务，向定边县地方税务局补缴耕地占用税641.1459万元以及滞纳金及罚款（上述两项合计3785.9126万元）；5.本案诉讼费用由十七局一公司承担。

一审法院认定事实：2016年5月12日，原告十七局一公司（乙方）与被告雄风公司（甲方）签订《陕西雄风新能源有限公司定边30MWp光伏发电项目工程总承包合同》，合同约定由十七局一公司承包完成雄风公司定边30兆瓦光伏发电项目。工程内容为工程范围内的设计、供货、施工和验收等确保项目发电运行所必须的其他事宜。承包方式为EPC交钥匙总承包。工程承包范围为本工程以固定总价承包的方式完成从太阳能光伏电站太阳能电池至并网点的勘察，勘测定界、全部工程设计（含外线工程），设备采购或者制造（含现场制造设备）及设备材料供货、运输、保管和发放、工程施工、工程质量及工期控制，工程管理，设备监造与安装，培训，接入及输出，设备调试，试运行，工程竣工验收，移交（包括并网手续等档案资料），以及在工程质量保修期内的消缺等全过程的工作，在满足合同其他责任和义务的同时使本项目符合相关达标验收的要求；工程实施过程中要求提供设备的试验、运行、维护手册，包括但不限于控制室设计及建安工程，与电网遥信遥测的设计及建安工程，及所有附属土建工程。包括与本项目建设相关的原建（构）筑物的拆除、还建、修复及加固。合同开工日期2016年6月15日，全站并网发电日期2017年4月30日。工期总日历天数319天，工期总日历天数与根据前述计划开工及全站并网发电日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。工程质量符合《光伏发电工程验收规范》（GBT-50796-2012）及《光伏发电站接入电力系统技术规定标准》（GB19964-2012），并验收合格。签约合同总价为24150万元整，其中设计费60万元，设备采购费16900万元，建筑安装费7190万元。合同价格形式为固定总价合同，超过30MW部分按固定单价6元/瓦（设备采购及建安工程费）结算，其他情况不予调整，该计算方式调整幅度适用于预付款、进度款、质保金。上述合同价款包含总包方完成合同约定的承保范围内的所有工作且达到合同约定的质量标准所需的全部款项及费用，并包括所有的分部分项工程成本和措施项目成本，施工机械、劳务、材料、管理、规费、利润、税金，因施工需要与市政配套管网（给水、污水、雨水、供电、电讯、道路等）的接驳施工费（若有）、连接费和入网费等费用，政策性调整（若有），缺陷修复和保修费用，施工过程中可能发生的各种费用及合同包含的所有分项、责任等。总包方开具全额增值税专用发票。合同通用条款第7.3条约定，项目现场土建施工完成50%（EPC项目现场所有永久性建筑物）；场内桩基础完成50%，支架安装完成30%，组件完成10%的安装后15个工作日内（甲方可根据实际情况付款期延长10天），甲方收到乙方开具的金额为总承包价格的15%，即3622.5万元的财务收据及35%的增值税专用发票、相应金额的银行保函后，甲方向乙方支付。项目土建工程全部完成（包含综合楼及开关站等）场内桩基础全部完成，支架安装全部完成，组件完成80%的安装后15个工作日内（甲方可根据实际情况付款期延长10天），甲方收到乙方开具的金额为总承包价格的15%，即3622.5万元的财务收据及15%（3622.5万元）的增值税专用发票、相应金额的银行保函后，甲方向乙方支付。项目现场全部完成设备安装（包含：组件安装、汇流箱安装、逆变器安装、箱式变压器安装、开关站设备安装）且10mw方阵开始并网后15个工作日内（甲方可根据实际情况付款期延长10天），甲方收到乙方开具的金额为总承包价格的15%，即3622.5万元的财务收据及15%（3622.5万元）的增值税专用发票、相应金额的银行保函后，甲方向乙方支付。项目全站并网发电（即：站内设备已全部安装调试完毕并且并网发电），甲方收到乙方提交的金额为承包价格10%（2415万元）的财务收据及决算总价金额的正式发票及相应金额的银行保函，经核对无误后15个工作日内（甲方可根据实际情况付款期延长10天），甲方向乙方支付。在落实电价、补贴、建设用地手续、环评后期评估等全部支持性文件且完成项目结算、竣工及验收手续，并股权转让完成后，15个工作日内（甲方可根据实际情况付款期延长10天），甲方收到乙方开具的金额为总承包价格的15%，即3622.5万元的财务收据及15%的增值税专用发票后，甲方向乙方支付。质保金为总承包价格的10%，即暂定人民币2415万元，项目整体质保期为一年（光伏组件、逆变器质保期按项目公司采购合同平移），自乙方与甲方前述工程正式移交手续之日起算，双方对工程质量相关问题没有任何异议，质保期满后15个工作日内支付尾款，同时各项质保手续一并移交甲方。合同专用条款第八条同时约定，发包方未能按预付工程款、工程进度款、竣工结算约定的款项类别、金额和时间支付相应款项，总包方的工期自动顺延，若因为发包方的延迟付款或者其他原因造成承包人停工、窝工的，发包人承担赔偿责任。因工期顺延造成对项目验收、补贴申请等损失由发包方承担。合同还约定因本合同履行产生争议的，可向项目所在地有管辖权的人民法院起诉解决。

2016年12月18日，十七局一公司作为合同丙方、山西漳泽电力股份有限公司（以下简称漳泽电力）作为合同甲方、雄风公司作为合同乙方、案外人白英伟、张仲兴作为合同丁方签订《陕西雄风新能源有限公司定边30MWP光伏电站项目合作协议》。协议约定由漳泽电力为案涉项目提供资金支持，案外人英伟、张仲兴将持有的雄风公司100%的股权质押给漳泽电力。项目建成并全站并网发电，并取得发电许可证后十个工作日内，案外人白英伟、张仲兴及雄风公司不能按中国人民银行同期贷款利率的四倍偿还漳泽电力支付的EPC总承包合同价款及资金占用费，案外人白英伟、张仲兴同意将持有雄风公司100%股权转让给漳泽电力。协议同时约定各方在尊重已经签订的总承包协议的基础上，就总承包所涉及的具体事宜在合作协议中列明丁方与丙方连带负责办理项目备案、并网所需的全部文件，并承担相关全部费用，包括但不限于：项目光伏并网项目电站的勘察、前期审批手续、出让或划拨用地土地证办理、建设规划许可审批手续、建设开工许可手续、发电业务许可证、购售电协议、并网调度协议、电力质检中心的验收、电网公司组织的入网发电前验收、安评、环评、水保、消防等验收或者批复文件、取得上网电价及补贴电价的批复等文件、后期水保恢复费用、安全评估、环评后期评估等文件也由丁方和丙方连带负责办理，费用包含在总承包价款内，由丁方与丙方承担。进度款及质保金支付条件与总承包协议一致。协议还约定甲方未按照协议约定支付价款，每延迟一天，甲方应承担期末支付金额万分之一的违约金，如甲方超过约定付款期限，乙方有权解除合同。丁方未按照协议约定期限将所持项目公司100%股权过户给甲方的，每延迟一日按日向甲方支付已付总承包价格万分之一的违约金。超过30日未过户的，甲方有权解除协议，乙方、丙方、丁方应按甲方通知后30日内退还甲方所支付的全部款项及银行同期贷款利率的四倍计算的利息，同时支付违约金，并承担由此产生的其他损失，乙方、丙方、丁方对此应承担连带责任。项目未按照节点完成全站并网发电（含宽限期），每延迟一日，丙方、丁方按日向甲方支付总承包价格万分之一的违约金，并赔偿由此给甲方造成的损失。延迟超过20日天仍然未完成全站并网发电，甲方有权解除本协议，乙方、丙方、丁方应按甲方通知后30日内退还甲方所支付的全部款项及银行同期贷款利率的四倍计算的利息，同时支付违约金，并承担由此产生的其他损失，乙方、丙方、丁方对此应承担连带责任。协议中还约定，项目应当在2017年2月28日之前10MW光伏阵列并网发电，2017年4月30日前全站并网发电，并落实0.88元/度电价。项目如在2017年4月30日后全站并网发电，并落实0.88元/度电价，丁方、丙方除按上述条款承担相应利息外，还应支付甲方违约金100万元，同时赔偿因此给甲方造成的损失。甲方按照约定按时付款，项目如未能获得0.88元/度的电价，根据保持甲方投资收益率不变的原则，在电价每下降0.01元/度，甲方相应在付丙方的总承包价格内扣除0.08元/瓦。如甲方未能按照本协议约定按时付款，导致工期延误，项目未能获得.88元/度的电价，责任由甲方自行承担。协议还约定了因协议履行发生争议的向合同签订地有管辖权的人民法院提起诉讼，合同签订地为山西省太原市小店区。

2017年4月14日原告十七局一公司与被告雄风公司签订《陕西雄风30MWp光伏发电项目进度补充协定》约定：“施工现场已具备10MW并网条件，5月15日前保障28MW并网，6月30日前保障33MW并网。项目未按照《陕西雄风30MWp光伏发电项目工程进度及后续进度计划》（见附件）时间点完成，每延迟一日，总包方中铁十七局第一工程公司按日向雄风公司支付总承包价格万分之一的违约金，并赔偿由此给雄风公司造成的损失。”附件中同时载明10MW并网的计划完成时间为2017.4.30，28MW并网计划完成时间2017.5.10，33MW并网计划完成时间2017.6.10。

2017年5月12日原告十七局一公司与被告雄风公司形成《陕西雄风新能源定边30MWp项目沟通协调会会议纪要》就项目几个关键节点和相关事宜达成一致意见。双方一致同意：5月31日前完成线路倒送电，并网发电，且首次并网不低于10MW，6月25日之前实现30MW全容量并网。同时还约定：考虑目前光伏政策的原因，总包方应充分调动社会资源，确保电价批复不低于双方承受价格。

另查明，2017年1月10日漳泽电力通过同煤漳泽（上海）融资租赁有限责任公司向原告十七局一公司支付预付款4830万元，2017年1月22日通过同煤漳泽（上海）融资租赁有限责任公司向十七局一公司支付进度款3622.5万元，2017年4月4日通过同煤漳泽（上海）融资租赁有限责任公司向十七局一公司支付进度款3622.5万元，2017年7月6日通过同煤漳泽（上海）融资租赁有限责任公司向十七局一公司支付进度款3622.5万元，2018年7月雄风公司代十七局一公司向定边县佳益能源开发有限公司支付225万元、向陕西绿泰建设监理有限责任公司支付6万元、向陕西浩德管理顾问有限公司支付26万元。2018年8月17日雄风公司向十七局一公司支付工程款20万元，2018年12月雄风公司向十七局一公司支付380万元，2019年2月雄风公司向十七局一公司支付工程款400万元，2019年3月十七局一公司委托雄风公司向石俊红支付150万元。漳泽电力、雄风公司共计支付工程款16904.5万元。

再查明，案涉项目已于2017年6月13日并网发电，项目26MW获得电价为0.72元/瓦，4MW暂未获得核准电价。2017年9月15日原告十七局一公司将案涉项目全容量并网移交被告雄风公司管理。案外人白英伟、张仲兴2018年12月18日将持有被告雄风公司100%的股权转让给被告漳泽电力，现漳泽电力持有雄风公司100%的股权。

一审法院认为，原告十七局一公司与被告雄风公司签订的《陕西雄风新能源有限公司定边30MWp光伏发电项目工程总承包合同》，原告十七局一公司与被告雄风公司、被告漳泽电力、案外人白英伟、张仲兴签订的《陕西雄风新能源有限公司定边30MWP光伏电站项目合作协议》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有约束力。

本案的争议焦点为：1.案涉工程价款的结算依据及支付主体；2.工程价款支付条件是否成就；3.原告十七局一公司、被告雄风公司、被告漳泽电力是否存在违约情形，违约责任如何承担。

1.关于案涉工程价款的结算依据。被告雄风公司为案涉光伏发电站项目的建设方，原告十七局一公司作为承包人，签订合同进行项目建设，双方形成建设工程合同法律关系。《工程总承包合同》约定了案涉工程承包范围、合同总价、付款方式、违约责任及合同的解除与终止，《工程总承包合同》第二部分通用条款第六条约定：“本合同为固定总价合同，总价款为24150万元，超过30MW部分按固定单价6元/瓦支付款项，其他情况不进行调整。”本案中，十七局一公司、雄风公司均未主张双方对工程价款进行变更，亦未提供合同价款调整的证据，故案涉项目的合同总价款24150万元应当作为案涉工程价款的结算依据。雄风公司、漳泽电力抗辩应当按照《合作协议》的约定按照电价每下降0.01元/度，相应在总承包价格扣除0.08元/瓦进行结算，因《合作协议》5.3.3仅约定漳泽电力在电价下降时，向十七局一公司支付的工程价款按照协议约定的比例扣除，系漳泽电力为获得固定利益，在代雄风公司向十七局一公司履行支付工程款的义务时工程款承担方式的约定，并未对《工程总承包合同》约定的固定总价进行变更，《工程总承包合同》亦未因签订《合作协议》变更原合同中约定的权利义务关系及工程价款，雄风公司支付工程价款的义务并未免除或变更，漳泽电力、雄风公司主张以上述约定作为工程价款的结算依据无事实依据，不能成立。《总承包合同》约定案涉工程总价24150万元，漳泽电力、雄风公司共计支付工程款16904.5万元，雄风公司应向十七局一公司支付下欠工程款7245.5万元。案涉项目未能依据合同约定获得电价，根据《合作协议》约定的付款方式，漳泽电力支付的工程价款应在工程总价款中扣除相应款项后承担付款义务，漳泽电力主张在总工程价款中扣除相应款项后，承包价款应调整为19076.4万元，十七局一公司未能提交证据证明扣除后的工程价款，可以作为扣除后的工程价款依据，已经支付16904.5万元，应与雄风公司共同支付下欠工程价款范围内的工程款2171.9万（19076.4-16904.5）。被告未予按照约定支付工程价款，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：…（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；…”故对于十七局一公司要求被告支付迟延付款利息损失的请求应予支持，案涉项目于2017年6月13日并网发电，故十七局一公司主张利息从2017年6月13日起计算至判决书生效之日止应予支持，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息计算至2019年8月20日，之后利息因市场报价利率改革原因，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决书生效之日止。

2.关于工程款支付条件是否成就的问题。案涉工程项目已经实际投入运行并产生收益，根据《建设工程司法解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……，应视为漳泽电力、雄风公司放弃了建设工程进行验收的权利，以案涉工程未经竣工验收为由拒付工程款不能成立，漳泽电力、雄风公司主张案涉工程质量不合格，应在使用前主张修复或减少工程价款，且未因质量问题申请专业机构或专业人员作出鉴定，故在本案中不予审查，亦不能成为拒付工程款的理由，但不能免除原告十七局一公司根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。质保金本身属于工程价款，合同约定保修期限从工程正式移交手续之日起计算一年，根据《建设工程司法解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《建设工程司法解释（二）》第八条规定，有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民将法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。……。案涉工程于2017年6月13日并网发电，已经移交使用，约定的一年保修期限已经届满，十七局一公司请求返还保修金亦应予支持。另本案为固定总价合同，双方均未提供合同价款变更的证据，故双方有无结算不影响被告按照合同约定履行支付合同价款的义务。

3.关于原、被告公司是否存在违约情形及违约责任如何承担的问题。案涉两份合同均约定了工程价款的支付方式，十七局一公司主张漳泽电力、雄风公司未能依据合同约定的付款时间及方式履行付款义务构成违约，漳泽电力、雄风公司抗辩未能按时付款由于十七局一公司未能全部完成设备安装，10MW方阵未能按照约定并网造成，因十七局一公司未能提交证据证明争议的付款内容在其主张时已经具备付款条件，其主张漳泽电力、雄风公司承担违约责任的理由不能成立，应予驳回。漳泽电力主张案外人白英伟、张仲兴未能按照合同约定的期限办理雄风公司股权变更登记，及案外人与十七局一公司未能按照约定的期限并网发电、取得电价批复文件构成违约，因上述事实的认定均涉及案外人白英伟、张仲兴权益，责任承担主体发生变化，与本案不属同一法律关系，故在本案中不予审查。另漳泽电力反诉请求十七局一公司办理土地使用权证、建设用地规划许可证、建设规划许可证、建设工程施工许可证等13项项目审批手续及证书；继续履行合同义务，完成尾工尾项，修复不合格工程；向定边县地方税务局补缴耕地占用税641.1459万元及滞纳金罚款的诉请。因案涉项目的建设单位为雄风公司，办理上述项目审批的主体为雄风公司，《合作协议》中虽约定中十七局一公司与案外人白英伟、张仲兴对各项手续负连带办理义务，但现漳泽电力为雄风公司唯一股东且实际管理控制雄风公司，其可直接要求雄风公司按照法定程序办理案涉手续即可。故漳泽电力的该项诉请没有法律依据。关于修复不合格工程的请求，因漳泽电力的证据不能证明项目存在质量问题需要修复，故对该项请求依法不予支持。关于补缴耕地占用税641.1459万元及滞纳金罚款的请求，因合同约定，责任承担主体为雄风公司与案外人白英伟、张仲兴，十七局一公司仅负连带责任，为具有担保性质的从合同义务，并非独立的合同，现案外人是否应予承担责任尚不确定，以此主张中铁十七局直接承担责任无事实依据，亦不能成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，遂判决：一、本判决生效后十日内被告陕西雄风能源有限公司向原告中铁十七局集团第一工程有限公司支付工程款72450000元（利息按中国人民银行同期同类资金贷款利率计付，从2017年6月13日计算至2019年8月20日，之后利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决书生效之日止）。被告山西漳泽电力股份有限公司对上述款项中的21719000元及利息承担共同支付义务；二、驳回原告中铁十七局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山西漳泽电力股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费473145元，由原告中铁十七局集团第一工程有限公司负担50000元，被告陕西雄风能源有限公司与山西漳泽电力股份有限公司共同负担223145元，被告陕西雄风能源有限公司独自负担200000元。反诉费115548元由反诉原告山西漳泽电力股份有限公司负担。保全费5000元由被告陕西雄风能源有限公司与山西漳泽电力股份有限公司共同负担。

一审判决后，漳泽电力于2020年12月21日变更名称为晋能电力。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。晋能电力提交三组新证据。第1组证据，陕西雄风30MW光伏发电项目补充协议及附件、晋能电力通过雄风公司付款200万元银行回单及十七局一公司开具的发票、晋能电力通过雄风公司付款140万元的银行回单、晋能电力通过雄风公司向陕西盈满水利公司支付42.1750万元的银行回单，证明，晋能电力已支付200万元办理手续的费用，证据一审时已提交但一审未予认定。截止目前，晋能电力已通过雄风公司向十七局一公司支付手续办理费用382.175万元。第2组证据，雄风公司向定边县税务局缴纳641.148642万元税款的银行回单，证明，依据合作协议3.4条约定，雄风公司所缴税款由原股东承担赔偿责任，十七局一公司承担连带责任，晋能电力有权向十七局一公司主张该损失。第3组证据，定边县自然资源局和规划局向雄风公司下发的《处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》、雄风公司缴纳罚款回单，证明，项目手续未办理导致雄风公司被处罚的损失应由十七局一公司承担。十七局一公司质证认为，证据大都在诉讼之后形成，不属于二审新证据。第1组证据真实性无异议，证明目的有异议。补充协议是雄风公司与十七局一公司签订，施工合同的主体一直都是雄风公司与十七局一公司，晋能电力属债的加入，总承包合同对雄风公司具有法律约束力。银行回单记载付款人为雄风公司，款项为工程款，说明雄风公司依据总承包合同向十七局一公司支付工程款，不能证明晋能电力通过雄风公司支付任何款项。手续办理费用的单据载明的也是雄风公司和十七局一公司，证明雄风公司是付款主体并履行了部分付款义务。十七局一公司认可本组证据的付款金额和付款主体为雄风公司，并认可以上款项应在一审判决的应付工程款中扣除，但不认可是晋能电力通过雄风公司支付款项。证据内容上没有体现晋能电力，雄风公司作为独立法人，收取税务发票、支付款项均为其独立的民事行为。本组证据是雄风公司与十七局一公司在诉讼期间履行总承包合同的正常往来，不能证明晋能电力主张，反而证明雄风公司为付款主体，应承担工程款支付义务。第2组证据真实性及证明目的均不认可。该证据是银行电子回单，没有进账单、税务发票予以印证，无法核实真实性。即使雄风公司缴纳了该笔土地占用税，依据法律规定其本身就是纳税义务主体，缴纳税款是其法定义务。十七局一公司承担的连带赔偿责任，仅是在雄风公司股权转让之前对该公司履行纳税义务的担保，雄风公司现已经履行了纳税义务，晋能电力不应再向任何一方主张其没有产生的损失。第3组证据真实性无异议，证明目的有异议。证据显示行政处罚的原因是非法占地，被处罚人是雄风公司，以上不是施工合同内容，也不是因手续未办齐所致。处罚时间2020年12月11日是雄风公司经营期间，此时本案已开始诉讼，处罚与一审判决无关。行政处罚是行政机关对违法主体实施的行政管理行为，与本案争议不具有关联性。雄风公司质证认为，同意晋能电力的举证意见。关于手续办理，2020年4月30日补充协议明确约定项目手续仍由十七局一公司继续办理，且明确仍有13项未办理。关于付款主体，在合作协议签订后，付款主体已变更为晋能电力，付款方式是通过雄风公司支付，雄风公司是晋能电力支付工程款的通道和载体，已不再是付款主体。

二审查明其他事实与原审基本相同。

另查明，按照合作协议第一条1.2的约定，在不能按期如约归还晋能电力所支付承包款的情况下，雄风公司股东应将所持公司全部股权转让给晋能电力。股权现已实际转让，就晋能电力已支付承包款的性质问题，晋能电力认为股权转让前为债权，股权转让后系债转股。雄风公司认为，合作协议合同目的就是股权转让，不存在借款问题，已支付承包款的性质是股权转让款。十七局一公司同意晋能电力债转股的陈述意见。各方当事人均认可依据合作协议的约定，股权应于2018年1月30日转让，实际转让时间为2018年12月18日。对于迟延转让的原因，十七局一公司认为由股权转让双方处分决定，与十七局一公司无关；晋能电力称不清楚原因。

本案诉讼中2020年4月30日十七局一公司与雄风公司签订《关于推进雄风项目手续办理进度补充协议》，约定项目手续仍由十七局一公司办理，所需费用包含在总工程款中，项目结算时从总包款中扣除。协议附件列明14项需办理的项目手续名称、审批部分、所需费用及完成节点。14项手续分别为，1.军事设施有无影响函（原件已取得）、2.压覆矿产资源备案登记、3.环境验收、4.安评验收、5.文物保护意见、6.地质灾害批复意见、7.土地专项调整规划意见、8、土地使用证、9.建设用地规划许可证、10.建设工程规划许可证、11.建设工程施工许可证、12.规划选址批复意见、13.土地预审批复文件、14.使用林地批复意见。费用总计700万元，其中第8至13项手续费用计390万元。二审中，雄风公司认可以上手续中除第8至13项还未办理外，其余已全部办理，晋能电力同意雄风公司意见。十七局一公司提交关于手续办理情况说明，列明未办理的6项手续与2020年4月30日手续办理进度补充协议所列14项手续中的第8至第13项相同，并陈述土地预审批复因榆林地区第三次土地调查结果未公布，暂时无法办理；规划选址批复现已与土地预审批复手续合并；其余4项土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证均因未办理土地预审批复，现无法办理。晋能电力、雄风公司认可十七局一公司上述意见。十七局一公司还陈述，依据其与雄风公司的手续办理进度补充协议，十七局一公司承担手续办理义务，以雄风公司名义办理，雄风公司配合提供签章。庭审中，雄风公司承诺在十七局一公司履行手续办理义务时，履行相应配合义务。

晋能电力二审提交已付款明细，列明案涉项目已付十七局一公司款项数额。经各方当事人核对确认，表中第1至12项晋能电力与雄风公司在2019年3月份之前的付款数额为16904.5万元，与一审认定已付款数额相同；表中第13至15项系雄风公司在2020年5月至9月三笔办理手续费用及代付款共计382.175万元，与晋能电力二审第1组证据主张的付款数额相同；第14项、第15项分别为罚款2.8975万元及缴纳税款641.148642万元，对应晋能电力二审第2组、第3组证据所主张事实。表中所列总计15项已付款共计17930.721142万元。雄风公司认可晋能电力所主张已付款数额。十七局一公司对已付款数额无意见，但认为付款主体是雄风公司，罚款及税款按约定也应由雄风公司承担。

合作协议2.3项下各条款关于付款条件、时间、金额的约定与总承包合同工程款支付相关约定内容一致。合作协议2.3.1合同价款20%的预付款、2.3.2.1合同价款15%的进度款、2.3.2.2合同价款15%的进度款，各方当事人均认可已按期足额支付。2.3.2.3合同价款15%的进度款，十七局一公司认为虽足额支付，但应付时间为2017年5月2日，实际付款时间为2017年7月6日，迟延2个月；晋能电力认为，2.3.2.3约定开始并网15个工作日内并可视情延期10日付款，案涉项目2017年6月13日并网，按约定期限其付款不存在迟延；十七局一公司认为2017年6月13日是国网榆林供电公司出具并网证明的日期，并不是案涉项目开始并网的时间，其一审证据第五组中4月16日质量监督检查报告可证明，2017年4月16日已开始并网。2.3.2.4合同价款10%的进度款，晋能电力未支付，其认为约定的全站并网发电条件，据其一审证据工作日志记录可知在2017年9月18日才成就，而2017年6月13日仅是10MW并网而不是全容量并网时间，案涉项目没有完工且存在质量问题，没有进行决算，付款条件未成就；雄风公司认为工作日志不能证明并网时间，应以国网榆林供电公司出具证明为准，本项约定的付款条件已成就。2.3.2.5合同价款15%的进度款，晋能电力未支付，其认为手续未办理完毕，未取得电价补贴文件，也未竣工，付款条件不成就；十七局一公司认为除手续未办理外其他约定付款条件均已成就，手续问题已与雄风公司签订关于推进雄风项目手续办理进度补充协议，达成了新的约定。2.3.3合同价款10%质保金，晋能电力未支付，其认为未竣工结算，工程未移交，付款条件不成就；十七局一公司认为，案涉工程已实际使用，视为已竣工移交，付款条件已成就。

二审中，本院向各方当事人释明案涉工程至今未取得建设工程规划许可，施工合同应为无效。各方当事人均对合同效力释明意见不持异议。十七局一公司、晋能电力均明确坚持原起诉请求、反诉请求及上诉请求。

本院认为，（一）关于本案各方当事人之间法律关系及责任主体的问题。

雄风公司与十七局一公司签订总承包合同，将案涉工程发包给十七局一公司施工，诉讼中各方当事人均认可，案涉工程至今尚未办理建设工程规划许可，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第二十六条规定，案涉总承包合同依法应认定为无效。

晋能电力（甲方）、雄风公司（乙方）、十七局一公司（丙方）、雄风公司股东白英伟、张仲兴（丁方）四方签订合作协议，主要约定内容为，甲方为案涉项目提供资金支持，项目建成并全站并网发电后，乙方、丁方按银行贷款利率四倍偿还，如不能偿还，丁方将持有的乙方全部股权转让给甲方，丁方将股权全部质押给甲方并办理登记，甲方通过乙方账户向丙方支付总承包价款，支付款项为乙方、丁方对甲方的负债，项目建设用设备、材料须经甲方确认，甲方有权对主要设备监造、检测，有权对设计方案进行审查优化并要求实施，甲方认可项目监理单位，乙方、丙方、丁方承诺项目手续真实有效完整合规，共同履行协议义务，向甲方承担连带责任。合作协议中约定甲方支付的总承包价款数额与总承包合同约定相同，付款比例金额、时间、条件也与总承包合同约定相同。前述约定内容表明，通过合作协议各方建立如下法律关系：一是晋能电力与雄风公司及其股东建立借款合同关系，出借资金为案涉工程总承包价款，出借方式为晋能电力能过雄风公司账户支付给十七局一公司，即以代付工程款的方式完成资金出借，借款期限在项目建成并全站并网发电后届满，期限届满后雄风公司及其股东按银行贷款利率四倍偿还。二是晋能电力与雄风公司股东建立股权质押合同关系及附条件的股权转让合同关系，均具有为借款合同提供担保的性质，属于借款合同的从合同。上述法律关系的建立，均为当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合作协议中涉及借款合同、质押合同、股权转让合同相关内容的约定为有效约定，对当事人具有法律拘束力。三是合作协议约定晋能电力出借资金是以支付工程款形式完成，同时约定晋能电力享有确认设备材料、审查变更设计方案等发包人权利，故晋能电力加入了雄风公司与十七局一公司的施工合同关系，施工合同虽为无效，但不免除晋能电力加入该合同所体现的债务承担的法律责任，晋能电力应依据施工合同无效的法律后果规定，在其加入范围内承担相应的法律责任。至于雄风股东与本案当事人之间存在的其他法律关系，因本案未予涉及，故不再予以评判。

晋能电力、雄风公司均上诉认为，合作协议变更了总承包合同，雄风公司不再是工程款的支付主体。经查，依据合作协议鉴于部分2、第二条EPC总承包2.3总承包付款方式及时间、第三条特别约定3.2的约定内容可知，晋能电力向十七局一公司支付工程款，是基于晋能电力与雄风公司及其原股东之间的借款合同法律关系，将出借资金按合同约定交付给十七局一公司的行为，晋能电力通过履行支付工程款义务，完成其向雄风公司及其原股东的资金出借义务，该代付行为也表明晋能电力加入了雄风公司对十七局一公司的工程款债务，构成债务承担。因合作协议中未明确约定免除雄风公司的工程款付款义务，反而在2.4.2中明确各方均确认总承包合同，现也无证据表明，在合作协议之后雄风公司与十七局一公司之间曾达成合意消灭双方施工合同关系、雄风公司不再向十七局一公司支付工程款，故晋能电力与雄风公司构成并存的债务承担，而非债务转移。施工合同虽应认定为无效，但雄风公司现已实际使用案涉项目，依据法律规定其仍负有参照合同约定向十七局一公司支付工程价款的义务，故一审认定雄风公司负有案涉工程款的支付义务，晋能电力在合作协议约定范围内承担共同支付义务，并无不当。

（二）关于欠付工程款数额的问题。

1.工程总价款。雄风公司、晋能电力上诉主张，因十七局一公司未依约取得0.88元/度电价，依据电价每下降0.01元/度则造价扣除0.08元/瓦的约定，总承包价款应核减5073.6万元。首先，晋能电力一审提交证据，十七局一公司关于申请支付陕西雄风30MWp光伏项目工程款的函，函中虽有十七局一公司认可造价核减的相应内容，但二审中晋能电力认可其不能提供证据原件仅能提供扫描件，且其一审陈述该函由十七局一公司项目经理夏英俊提交给晋能电力，就该事实其亦不能提供相应证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果，该函不能作为认定案件事实的依据，不能依据该证据认定十七局一公司已承诺按0.08元/瓦标准下调工程总价。其次，总承包合同协议书第四条约定，合同固定总价24150万元，超过30MW部分按固定价6元/瓦结算，其他情况不调整。合作协议第二条EPC总承包2.2总承包价款约定内容与总承包合同协议书第四条约定相同，即按合作协议约定由晋能电力向十七局一公司支付的工程款也是固定总价24150万元，除超过30MW部分外，其他情况不作调整。合作协议第五条违约责任5.3.3约定，项目如未取得0.88元/度电价，根据甲方投资收益率不变的原则，电价每下降0.01元/度，甲方相应在付丙方的总承包价款内扣除0.08元/瓦。该条约定是对甲方晋能电力投资利益的保障约定，未涉及乙方雄风公司，虽然合作协议约定的股权转让条件成就，晋能电力已成为雄风公司唯一股东，但二公司均为独立法人，不能据此认为雄风公司亦有权依据合作协议5.3.3约定扣减应付十七局一公司工程款。综合合作协议2.2、5.3.3约定内容可知，未取得约定电价是晋能电力代付工程款数额的调整约定，而不是案涉项目工程总价款的调整约定，故雄风公司仍应参照总承包合同及合作协议均约定的固定总价24150万元作为其与十七局一公司的结算依据，而晋能电力的责任范围可以其主张的经调整后的19076.4万元为计算依据。

2.已付款。晋能电力二审提交已付款明细，列明共计付款17930.721142万元，雄风公司、十七局一公司均对数额无异议，本院予以确认。上述款项17930.721142万元可分为以下四部分，（1）一审认定的已付款16904.5万元，各方均无异议，应计入已付款。（2）晋能电力以其二审证据第1组主张向十七局一公司支付手续办理费用382.175万元，十七局一公司质证认可并同意在应付工程款中扣除，故应计入已付款。（3）晋能电力二审第2组证据主张的税款641.148642万元，十七局一公司虽对缴纳税款的银行电子回单质证不予认可，但电子回单内容显示雄风公司作为纳税人向定边县税务局缴纳了耕地占用税，该证据内容与一审晋能电力提交的、十七局一公司质证予以认可的证据定边县地方税务局税务事项通知书的内容相互印证，足以证明税款实际缴纳的事实。依据税务事项通知书通知内容，该项税款系因案涉光伏项目用地占地所产生，而依据合作协议第二条EPC总承包2.1.1、2.1.2的约定，案涉项目的全部建设费用，项目备案、并网所需全部审批手续费用均包含在总承包价款内，项目用地所产生的耕地占用税按前述约定显然属于总承包价款组成部分，应由十七局一公司负担，故该项已缴纳的税款应计入已付款。（4）晋能电力二审第3组证据主张的罚款2.8975万元，该组证据行政处罚告知书和罚款回单显示，雄风公司因案涉项目非法占地被处以罚款2.8975万元，雄风公司已实际缴纳，基于与耕地占用税的相同理由，应认定属于总承包价款组成部分由十七局一公司负担，计入已付款。综上，已付款总计应为17930.721142万元。

3.欠付款数额及支付条件是否成就。合作协议第二条EPC总承包2.3部分所含各条款是关于付款方式及时间的约定，与总承包合同关于付款的约定相同。施工合同无效时，法律规定发包人应参照合同约定向承包人支付工程款，性质属于发包人据无效合同取得质量合格的工程后向承包人的折价补偿，因此合同约定的工程款计价标准应予参照适用，对于合同约定的付款条件、付款时间均不属于参照范围。合同无效时的工程款付款条件，仅限于工程质量是否合格，而雄风公司未经竣工验收已实际使用案涉项目，依据法律规定视为质量合格，故雄风公司支付工程款的条件已成就。质保金属于约定预留的工程款，在合同无效的情况下质保金约定不再适用，故雄风公司支付包括质保金在内的全部工程欠款的条件也已成就。唯本案特殊之处在于，依据总承包合同与合作协议的约定，手续办理既是15%进度款的付款条件之一，也是承包人十七局一公司的合同义务，费用包括在总承包价款中，现十七局一公司认可其未办理完毕全部手续，此情形虽因合同无效不得作为拒付15%进度款的理由，但十七局一公司对未办理完毕的手续亦无权取得对价。案涉工程虽视为质量合格，但十七局一公司取得手续办理对应价款的条件尚未成就，其可在条件成就后另行主张。手续办理对应价款在总承包合同与合作协议中没有明确约定，但2020年4月30日十七局一公司与雄风公司签订《关于推进雄风项目手续办理进度补充协议》明确了需办理的14项手续名称及相应费用，可作为认定手续办理对应价款的依据。十七局一公司认可前述14项手续中第8至第13项未办理，对应价款为390万元，该款项的支付条件尚未成就。

雄风公司、晋能电力主张案涉工程所有未付工程款的付款条件均未成就，其认为工程尚未完工，也未竣工移交，但此与雄风公司认可其已实际使用案涉项目，项目已达到合同约定的30MW标准不符；雄风公司、晋能电力认为工程存在严重质量问题，因雄风公司未经竣工验收实际使用工程，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，其不得再以存在质量问题作为拒付工程款的抗辩理由；雄风公司、晋能电力还认为工程未进行审计结算，因合同无效时不以审计结算完毕为付款条件，故该项主张不得作为未付款项不予支付的抗辩理由。

综上，雄风公司欠付工程款数额为6219.278858万元（总造价24150万元-已付款17930.721142万元），其中5829.278858万元支付条件已成就，应予支付；下余390万元付款条件目前尚未成就，十七局一公司可在条件成就后另行主张。就前述应付欠款5829.278858万元，因晋能电力责任范围以19076.4万元为限，扣除已付款17930.721142万元和支付条件未成就的390万元，晋能电力应在755.678858万元范围内与雄风公司承担共同支付责任。

（三）关于欠付工程款利息问题。

雄风公司2017年6月13日实际使用案涉工程，其与晋能电力虽强调当日仅为10兆瓦并网时间，但其亦认可至2017年9月18日即达至合同约定的30兆瓦，因此一审认定以案涉工程开始使用的时间2017年6月13日作为欠付工程款的利息起算时间，并无不当。

（四）关于手续办理问题。

雄风公司与十七局一公司的总承包合同虽为无效，但在雄风公司实际使用案涉工程后，2020年4月30日双方签订补充协议约定了案涉项目手续办理事项，该补充协议是对案涉项目投入使用后遗留手续问题进行处理的约定，属于双方对既存债权债务的清理，具有独立性，协议内容不违反法律强制性规定，为有效协议。十七局一公司应履行补充协议约定义务，办理完毕全部手续。晋能电力通过合作协议加入了雄风公司与十七局一公司的施工合同关系，在其加入范围内与雄风公司共同承担支付工程款义务，依据权利义务对等原则，晋能电力也在加入范围享有对十七局一公司的发包人权利。十七局一公司与雄风公司在合作协议中共同向晋能电力承诺案涉项目手续完整有效，故手续问题属于晋能电力所享有的权利范围，晋能电力有权要求十七局一公司办理完毕全部手续。二审中，各方当事人共同认可6项手续尚未办理，十七局一公司陈述，6项手续中规划选址批复现已与土地预审批复手续合并，而土地预审批复因榆林地区第三次土地调查结果未公布，暂时无法办理，下余建设工程规划许可等4项手续均因未办理土地预审批复而无法办理，晋能电力、雄风公司认可十七局一公司的意见。因此，未办理手续现不具备办理条件，一审驳回晋能电力关于手续办理的反诉请求虽理据有误，但裁判结果正确，本院予以维持。晋能电力可在条件具备后另行主张。

（五）关于质量修复责任问题。

晋能电力反诉请求十七局一公司完成尾工尾项工程、修复质量不合格工程，其一审提交的证据工程结算审计通知单记载工程存在11项问题。首先，该证据为晋能电力单方意见，十七局一公司并未签章确认，诉讼中亦未认可；其次，11项问题中部分为工程资料问题，与质量问题无关，其余问题如光伏板缺少等质量相关问题，其一审提交的现场照片等其他证据不足以证明其主张，故一审以证据不足驳回晋能电力该项反诉请求，并无不当。

（六）关于反诉主张的违约金、损失费问题。

依据晋能电力一审反诉状，其反诉主张的违约金、损失费共3144.7667万元由以下6项构成。

1.依据合作协议5.2.2，未按约定于2017年4月30日全站并网发电，而是延迟至2017年9月18日，除去宽限期延期108日，应承担总包价款19076.4万元日万分之一的违约金206.025万元。

2.全站并网发电时间晚于合同约定时间，依据合作协议5.3.2约定应承担利息损失，以已付款项15697.5万元为基数，按银行同期贷款利率4倍计算108天，利息为808.1847万元。

3.全站并网发电时间晚于合同约定时间，依据合作协议5.3.2约定应承担违约金100万元。

4.并网发电之日起12个月内未取得电价补贴批复，按合作协议5.3.4约定，每迟延一日按已付总包价格日万分之一承担违约金，从2017年6月13日计算至反诉起诉日2019年12月15日共计550天，按已付价款15697.5万元计算，应付违约金863.36万元。

以上4项均为晋能电力依据合作协议中相关约定向十七局一公司主张的违约责任。晋能电力通过合作协议加入雄风公司与十七局一公司的施工合同关系，并在其加入范围内享有对十七局一公司的发包人权利，因雄风公司与十七局一公司的施工合同为无效，故晋能电力的权利受合作协议约定内容和施工合同无效法律后果的双重规制。因此，凡合作协议中与施工相关的违约约定，均由于施工行为欠缺建设工程规划许可为无效行为，与施工行为相关的约定为无效约定的原因，不得作为当事人主张权利的合同依据。合作协议5.3.4关于电价补贴批复的约定，虽并非是关于施工行为的约定，但却是为缺乏规划许可的待建工程取得建成后价格审批的约定，故亦为无效约定，且雄风公司与十七局一公司在案涉项目投入使用后签订的关于手续办理的补充协议中所约定的14项手续中并不包括电价补贴批复，因此该项约定亦不因独立的补充协议的另行约定而有效，故晋能电力前述4项违约主张，均因缺乏有效的合同依据而不能成立。晋能电力如认为约定无效给其造成损失，可另行主张。

5.股权应在2018年2月28日转让，实际于2018年12月18日完成，迟延293天，按合作协议5.2.1约定应承担已付总包价格日万分之一的违约金，计459.9367万元。经查，合作协议5.2.1约定对股权转让迟延承担日万分之一违约金的责任主体为丁方即雄风公司股东，并非丙方十七局一公司，只有在股权逾期30日仍未过户时，晋能电力有权解除合同，并要求合作协议其他三方连带返还晋能电力已付款项，同时承担违约金及利息，因此，十七局一公司承担5.2.1约定的违约责任系以晋能电力解除股权转让合同为前提，现晋能电力未解除合同，而是履行合同受让了股权，故其要求十七局一公司承担合作协议5.2.1约定的违约责任，不能成立。

6.十七局一公司提供与设计不符、质量不合格设备、材料，桩基质量存在严重问题，依据合作协议鉴于部分4.1的约定，应向晋能电力赔偿损失707.26万元。经查，合作协议鉴于部分4.1约定，光伏组件、逆变器、电缆等用于项目的设备、材料均需满足国家相关标准并经甲方确认，晋能电力一审提交的六组反诉证据中并无充分证据证明十七局一公司施工使用质量不合格设备、材料，且案涉工程未经竣工验收即投入使用，依据法律规定视为验收合格，同时晋能电力主张的损失赔偿707.26万元也未提供相应计算依据及对应证据，故其该项主张缺乏依据，不能成立。

（七）关于耕地占用税、滞纳金及罚款的问题。

晋能电力已将本项费用641.1459万元列入已付款进行主张，撤回本项反诉请求，故本院对此不再处理。

综上所述，晋能电力、雄风公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持榆林市中级人民法院（2020）陕08民初8号民事判决第三项；

二、撤销榆林市中级人民法院（2020）陕08民初8号民事判决第二项；

三、变更榆林市中级人民法院（2020）陕08民初8号民事判决第一项为，本判决生效后十日内陕西雄风能源有限公司向中铁十七局集团第一工程有限公司支付工程款58292788.58元（利息按中国人民银行同期同类资金贷款利率计付，从2017年6月13日计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决书生效之日止），晋能控股山西电力股份有限公司对上述款项中的7556788.58元及利息承担共同支付义务；

四、驳回中铁十七局集团第一工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费473145元，由中铁十七局集团第一工程有限公司负担95586元，陕西雄风能源有限公司与晋能控股山西电力股份有限公司共同负担48945元，陕西雄风能源有限公司独自负担328614元。反诉费115548元由晋能控股山西电力股份有限公司负担。保全费5000元由陕西雄风能源有限公司与晋能控股山西电力股份有限公司共同负担。二审案件受理费共计817549元，由中铁十七局集团第一工程有限公司负担174870元，陕西雄风能源有限公司负担370759元，晋能控股山西电力股份有限公司负担271920元。

本判决为终审判决。

 

 

审　判　长　　王小平

审  判  员　　赵  敏

审  判  员　　李勇杰

 

二〇二一年五月十九日

 

法 官 助 理   王乐璋

书   记  员   赵颖晨

 

 

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