山东迈拓啤酒设备有限公司与福建省恒祥渔业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3018号

上诉人（原审被告）:山东迈拓啤酒设备有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：姜贝贝，总经理。

委托诉讼代理人：张训勇，山东崴达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张良磊，山东崴达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省恒祥渔业有限公司，住所地福建省平潭综合实验区金井湾区台湾创业园。

法定代表人：林斐，总经理。

委托诉讼代理人：林恒贵，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：田华辉，北京大成（福州）律师事务所律师。

上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司（以下简称山东迈拓公司）因与被上诉人福建省恒祥渔业有限公司（以下简称福建恒祥公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

山东迈拓公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判驳回福建恒祥公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.请求判令本案全部诉讼费用由福建恒祥公司承担。事实和理由:（一）一审判决认定“关于设备质量，根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》，能够认定山东迈拓公司提供的相关设备存在制造、安装上的质量问题，该问题使得附件福建恒祥公司无法通过该设备达到生产目的，因合同目的无法实现，福建恒祥公司主张解除双方合同的诉讼请求，予以支持。”属于认定错误。1.浙江省机电产品质量检测所于2018年7月12日出具的《鉴定意见书》，载明：“四、鉴定意见,啤酒设备存在制造、安装质量问题，影响啤酒设备的正常使用和使用寿命。”该鉴定意见表述清楚，涉案啤酒设备存在的制造、安装质量问题只是影响啤酒设备的正常使用和使用寿命，并不能必然得出“该问题使得福建恒祥公司无法通过该设备达到生产的目的”的结论。浙江省机电产品质量检测所在《鉴定意见书》中所指出的涉案设备存在的三处制造质量问题属于轻微瑕疵，完全可以采取修补、更换、降价或其他方法予以补救，达不到严重瑕疵的程度，更达不到影响涉案设备的正常生产的程度，涉案设备存在的轻微瑕疵不构成合同法规定的根本违约，福建恒祥公司无权诉求单方面解除涉案合同，一审法院支持福建恒祥公司解除合同的诉讼请求，属于认定错误。2.对于浙江省机电产品质量检测所在《鉴定意见书》中所指出的涉案设备存在的四处安装质量问题，一审法院并未理清该部分安装质量问题形成的原因，更未能清楚的认定涉案设备存在的安装质量问题的责任主体归属问题。首先，山东迈拓公司与福建恒祥公司在《山东迈拓啤酒设备购销合同书》中第六条“双方责任”中明确约定“福建恒祥公司负责完成涉案设备的包括水、电、排水到位等前期基础工作。”；“山东迈拓公司负责涉案设备的指导安装”。从该约定可知，涉案设备的排水到位工作责任主体是福建恒祥公司。由此可知《鉴定意见书》中指出的安装质量问题之一“啤酒设备蒸汽冷凝水没有安装专用管道”的责任主体是福建恒祥公司，而非山东迈拓公司。在安装过程中出现的质量问题，按照合同约定依法应由福建恒祥公司承担责任。其次，原审开庭过程中，山东迈拓公司与福建恒祥公司就涉案设备已经安装调试验收完毕并进行过试生产并无争议。福建恒祥公司系在涉案设备安装完毕调试正常并验收合格后依照合同约定付清的合同余款5%（2016年7月6日银行汇款18500元）。另，鉴定机构浙江省机电产品质量检测所勘验现场时所拍摄的照片（鉴定意见书第8页照片14），“严重变形的PVC排水管”亦可证实涉案设备曾进行过生产，该排水管系因涉案设备生产时排出的蒸汽冷凝水导致严重变形。涉案设备安装调试完毕后进行过生产，且福建恒祥公司也已按照合同约定向山东迈拓公司付清合同余款，以上行为可以证实山东迈拓公司向福建恒祥公司交付了涉案设备后，履行了合同约定的指导安装义务，至于涉案设备交付给福建恒祥公司以后，在福建恒祥公司占有涉案设备过程中出现的“安装”问题（如：糖化罐管路的冷凝水接口处因私自拆开出现的“错位现象”），依法应由福建恒祥公司承担相应责任，一审法院判令山东迈拓公司承担责任，于法无据。《鉴定意见书》中指出的安装质量问题之一“煮沸罐排气管未伸出窗外；”，该问题不应认定为安装质量问题，鉴定人员勘验现场时可见现场煮沸罐安装有排气管，只是排气管长度未能伸出窗外，造成出现该问题的原因是福建恒祥公司安装涉案设备时现场安装位置出现变化所致。另，涉案设备2016年6月现场安装时福建恒祥公司安装现场并未建设施工完毕，现场并没有安装现场勘验时鉴定人员看到的窗户，鉴定人员于2018年4月9日现场勘验时所看现场与2016年6月涉案设备当时实际安装时的现场存在重大变化。涉案煮沸罐排气管是否能伸出窗外（即排气管的长短）需根据涉案设备使用方的场地要求进行处理，但不应认定为是安装质量问题，更不能以此认定会影响将来设备的正常使用。福建恒祥公司向山东迈拓公司提出煮沸罐排气管长度因现场变化出现不能伸出窗外的情况后，山东迈拓公司本着对客户负责任的态度，另行加工生产了一段排气管，免费托运提供给了福建恒祥公司，该段后加排气管到达福建恒祥公司后，山东恒祥公司没有安装连接在原有煮沸罐排气管上，该段排气管鉴定机构鉴定时仍存放在福建恒祥公司安装设备现场，福建恒祥公司收到后加排气管后没有加装属于自主行为，由此产生的相应法律责任应由福建恒祥公司承担。《鉴定意见书》中指出的安装质量问题之一“糖化罐管路的冷凝水接口处错位；”，该错位现象的出现系福建恒祥公司在涉案设备安装调试合格并试生产完毕后私自拆卸所导致的。涉案设备于2016年6月底安装调试完毕，山东迈拓公司于2016年7月5日按照合同约定安排人员到福建恒祥公司处为其培训设备操作人员，2016年7月17日完成设备操作人员培训工作，2016年7月27日福建恒祥公司原法定代表人林恒贵打电话给山东迈拓公司业务经理刘志超称“涉案设备使用过程中出现安全事故，设备操作人员触电死亡。”2016年7月28日，山东迈拓公司员工刘志超、侯宪宁、张冬冬到福建恒祥公司回访，了解到福建恒祥公司涉事员工系因私接插排漏电后触电死亡，该起安全事故与涉案设备质量不存在因果关系。山东迈拓公司员工查看设备使用现场时，发现福建恒祥公司私自将原安装完毕的麦芽粉碎机移离原位置藏匿在公司库房之中，另将糖化罐管路的冷凝水接口处拆卸打开，将相关罐体中的液体排放干净（PVC排水管因受热严重变形），福建恒祥公司故意隐匿一切涉案设备运转生产的痕迹，以逃避可能面临的政府机构的检查与处罚，这是福建恒祥公司当时擅自私自拆卸打开糖化罐管路的冷凝水接口处的根本原因。《鉴定意见书》中指出的安装质量问题之一“发酵罐冷媒管路没有安装支撑；”，山东迈拓公司与福建恒祥公司在所签订的合同中就发酵罐冷媒管路安装时是否需要支架支撑没有约定，在涉案设备实际安装使用过程中福建恒祥公司单方提出后实际增加了相应的支撑，鉴定机构鉴定人员在勘验现场时发酵罐冷媒管路是安装有支撑的，《鉴定意见书》将“发酵罐冷媒管路没有安装支撑；”认定为安装质量问题，实属吹毛求疵，鸡蛋里挑骨头。综上，鉴定机构认定涉案设备存在四处安装质量问题与事实不符，退一步说即使认定涉案设备存在四处安装质量问题，根据双方间合同的约定相应的责任主体应是福建恒祥公司，一审法院将相应责任推定由山东迈拓公司承担，既与双方间合同约定不符，也没有法律依据。《鉴定意见书》第1页中明确载明“鉴定目的：对啤酒设备是否符合国家标准进行鉴定。”；同时载明“鉴定依据：…4、国家标准GB16798—1997《食品机械安全卫生》。”，而《鉴定意见书》第9页中载明“四、鉴定意见啤酒设备存在制造、安装质量问题，影响啤酒设备的正常使用和使用寿命。”，由此可见，该鉴定意见书内容前后矛盾，所做出的“鉴定意见”与委托的“鉴定目的”相违背，答非所托，按照现行有关鉴定的法律、法规，鉴定机构应当按照委托单位要求鉴定的目的做出相应的鉴定意见，即本案中鉴定机构应就涉案设备是否符合国家标准出具肯定性或否定性鉴定意见，而非自作主张的就涉案设备是否存在质量问题出具鉴定意见。其次，《鉴定意见书》中指出的制造质量问题之一“糖化罐、热水储罐、煮沸罐人孔不符合合同约定；”，该问题只是涉案合同是否适当履行的问题，山东迈拓公司在涉案合同的实际履行过程中，考虑到涉案设备使用的安全性将双方在买卖合同中约定的糖化罐、热水储罐、煮沸罐玻璃人孔更改为不锈钢人孔，该改动并不会影响涉案设备的正常使用，鉴定机构认定人孔材质的改动属制造质量问题，并无相关依据。《鉴定意见书》中指出的制造质量问题之一“部分发酵罐支腿间的加固管焊接处存在裂纹；”，鉴定机构鉴定人员现场勘验涉案设备时，发现部分发酵罐支腿间的连接处靠近焊缝的位置存在细微裂纹，裂纹出现的位置并不在焊缝上，且现场勘验只是发现了两、三处，从现场目测察看裂纹细微，仅凭目测无法认定属于焊接质量问题，且当时在现场时鉴定人员也分析称该细微裂纹的出现可能与加工后设备焊接应力集中有关，也可能与设备的长期存放及当地潮湿的环境有关（鉴定人员勘验现场时涉案设备在福建恒祥公司存放近两年时间），且不论是什么原因造成的细微裂纹，该细微裂纹出现在发酵罐支腿间的连接管上，不会对发酵罐设备的正常使用造成影响，鉴定机构以此为由认定涉案发酵罐设备存在制造质量问题影响设备的正常使用，实属牵强附会，主观倾向性明显。最后，《鉴定意见书》中指出的制造质量问题之一“部分发酵罐容器与支架结合部无加固贴片”，鉴定机构鉴定人员现场勘验涉案设备时，发现涉案设备中有2个发酵罐容器与支架结合部无加固贴片，鉴定意见书将其称为“加固贴片”，而通常啤酒设备行业内将其称之为“支腿护板”，涉案发酵罐容器设计为两层（即发酵罐有内壁和外壁），两层之间夹有保温材料，该支腿护板是加在发酵罐外层与支腿之间的，主要起装饰作用，并非用于支撑罐体，是否做“支腿护板”对发酵罐的主体结构并不会产生影响。鉴定机构以此为由认定涉案发酵罐设备存在制造质量问题没有依据，是主观臆断。综上，鉴定机构认定涉案设备存在三处制造质量问题与事实不符，不应认定为制造质量问题，退一步说即使认定涉案设备存在三处制造质量问题，该三处制造质量问题亦属于轻微瑕疵，完全可以通过采取修补、更换、降价或其他方法予以补救，达不到严重瑕疵的程度，更达不到影响涉案设备的正常生产的程度，涉案设备存在的轻微瑕疵不构成合同法规定的根本违约，福建恒祥公司无权诉求单方面解除涉案合同，原审法院支持福建恒祥公司解除合同的诉讼请求，认定错误。（二）一审判决以“因山东迈拓公司提供的设备不符合使用要求，给福建恒祥公司造成逾期收益损失，应予赔偿，福建恒祥公司要求按照5100元/日，自起诉之日计算损失，其损失已远远超过37万元，现福建恒祥公司主张37万元，一审法院予以支持。”为由，判令山东迈拓公司支付福建恒祥公司违约金37万元，认定错误。前已述及，山东迈拓公司提供的涉案设备存在的轻微瑕疵，完全可以通过采取修补、更换、降价或其他方法予以补救，达不到严重瑕疵的程度，更达不到影响涉案设备的正常生产的程度，一审判决认定山东迈拓公司提供的设备不符合使用要求，属于认定事实错误。一审判决先是认定“山东迈拓公司不存在故意拖延交付货物的情形，故山东迈拓公司该行为不构成违约，不应支付违约金”，而后判令山东迈拓公司支付福建恒祥公司违约金37万元，前后相互矛盾。烟台天平价格评估事务所有限公司出具的《价格评估报告书》，存在诸多问题，依法不应予以采信。该报告中价格鉴定基准日错误，该报告中载明“三、价格鉴定基准日2016年4月至今”，而事实上涉案购销合同书的签订时间是2016年1月，涉案设备实际安装调试完毕的时间是2016年6月底，山东迈拓公司于2016年7月17日完成对福建恒祥公司涉案设备操作人员的培训工作。鉴定机构确定价格鉴定基准日为“2016年4月至今”，显然错误。其次，该报告未能载明涉案啤酒设备的生产标准是什么。该报告中载明“一、价格鉴定标的啤酒设备的生产标准对申请人可预期利润”，而该报告却在未能表述清楚涉案啤酒设备的生产标准是多少。众所周知啤酒设备的生产标准是影响可预期利润的必要条件之一，鉴定机构在不能清楚表述涉案设备生产标准的情况下，其预估的可预期利润损失就没有依据，不能采信。该报告中虽然称“五、鉴定依据…（二）委托方提供的资料1.济南市槐荫区人民法院鉴定委托书；2.委托方提供的其他资料。”，但并未清楚载明“委托方提供的其他资料”是什么，且该部分资料山东迈拓公司从未见过，该部分资料也并未经山东迈拓公司质证，依法该部分资料不应作为鉴定的依据。鉴定机构在明确知晓“标的设备没有生产，当事人也无法提供相关财务资料”的情况下，出具价格鉴定意见，主观性、随意性强，鉴定意见缺乏真实性。众所周知，涉案啤酒设备的生产需要国家食药监部门的审批，福建恒祥公司只有在取得食药监部门下发的许可证后，才能生产加工啤酒，而福建恒祥公司并没有取得相关政府部门的食品生产加工许可证，也没有向鉴定部门提供相关文件，鉴定机构在福建恒祥公司并没有取得生产许可的情况下，为了收取鉴定费用，出具涉案鉴定意见，有违诚信。即使认定涉案《价格评估报告》有效，福建恒祥公司支付违约金的诉求，依法也不应得到支持。首先，《价格评估报告》的价格鉴定意见属于可预期利润损失，该部分预期利润损失属于间接损失，该部分损失是山东迈拓公司在与福建恒祥公司签订涉案购销合同书时无法预见的损失，福建恒祥公司是否将涉案啤酒设备投产完全出于其单方意愿，该部分损失即使存在也依法不应由山东迈拓公司承担。其次，涉案设备没有生产的原因在于福建恒祥公司自身，而并非涉案设备存在无法生产的质量问题。一是涉案啤酒设备的生产必需取得食药监部门下发的食品生产许可证，而事实上福建恒祥公司并没有取得相关生产许可证，福建恒祥公司不具备生产啤酒的法定条件；二是涉案啤酒设备所安装的场地是福建恒祥公司在没有取得审批规划手续的情况下违章建成的，因该生产场地属违章建设，福建恒祥公司无法取得生产所需的环评手续，福建恒祥公司不具备生产啤酒的法定条件；三是福建恒祥公司在涉案设备安装完毕后违法生产过程中出现了安全事故，导致山东迈拓公司为福建恒祥公司培训的设备操作人员触电死亡，福建恒祥公司没有涉案设备的操作生产人员；四是福建恒祥公司主观上没有将涉案设备投入生产的意愿，涉案设备于2016年3月18日送到福建恒祥公司厂区，于2016年6月底安装调试完毕，于2016年7月17日完成设备操作人员培训工作，2016年7月27日，福建恒祥公司发生安全事故，设备操作人员触电死亡，2016年9月28日，福建恒祥公司将山东迈拓公司以买卖合同为由诉至平潭县人民法院，从以上时间节点得出福建恒祥公司在涉案设备安装调试完毕后，并没有取得政府管理部门下发的允许生产的许可证，主观上没有投入生产的意愿，且在向平潭县法院提起诉讼之前，并没有向山东迈拓公司提出涉案设备存在质量问题。综上，涉案设备没有生产的原因在于福建恒祥公司自身，而并非涉案设备存在无法生产的质量问题。最后，福建恒祥公司在本案中并没有提出诉求山东迈拓公司赔偿经济损失的诉讼请求，且在涉案《价格评估报告》做出后，福建恒祥公司也并没有向一审法院提出变更、增加相关的诉讼请求，一审判决在福建恒祥公司没有诉求赔偿损失的情况下，以福建恒祥公司可能出现预期收益损失为由，判令山东迈拓公司向恒祥公司支付违约金，认定错误。（三）一审判决判令山东迈拓公司支付福建恒祥公司鉴定费8万元、评估费1.5万元，认定错误。首先，浙江省机电产品质量检测所出具鉴定意见书收取鉴定费8万元，而涉案设备造价只有37万元，鉴定费达到设备造价的21%，明显收费偏高。其次，原审过程中福建恒祥公司系在案件审理过程中提出鉴定请求，山东迈拓公司明确表示不同意鉴定申请，涉案设备存在的问题根本无需鉴定，该鉴定费用应由福建恒祥公司负担。最后，鉴定意见书中所称的安装质量问题责任主体是福建恒祥公司，一审判决判令山东迈拓公司负担鉴定费用，属于认定错误。

福建恒祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法驳回山东迈拓公司的上诉，维持原判。

福建恒祥公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方买卖合同、山东迈拓公司返还福建恒祥公司货款37万元、并按银行定期利率支付资金占用利息，从汇款时间起至全部还清之日止；2.请求判令山东迈拓公司支付违约金37万元及其他费用损失5万元；3.请求判令本案诉讼费、财产保全费、财产保全担保费等由山东迈拓公司承担。福建恒祥公司另要求山东迈拓公司负担鉴定费8万元、评估费1.5万元。

一审法院认定事实：2016年1月23日，福建恒祥公司与山东迈拓公司签订《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》，约定：甲方（福建恒祥公司）购买乙方（山东迈拓公司）2000L设备一套，按照国家标准及双方商定的要求制作，乙方在合同生效后35天内完成设备的制作，完成7日内把设备送到甲方厂内。总货款37万元，首付订金11.1万元，乙方设备出厂时支付65%，即240500元，余款18500元待设备安装调试正常完毕后支付。乙方负责设备的指导安装，如乙方不按约定时间把设备运送到甲方厂内，乙方日付给甲方总价款20%违约金。甲方若发现整套设备及部件不合格，造成影响甲方生产，乙方必须负全部经济责任赔偿甲方。乙方须提供整套设备齐全品质检测报告及产品达到国家卫生标准给甲方。合同经双方签字并甲方定金到位之日起生效。福建恒祥公司分别于2016年1月27日及2月1日向山东迈拓公司支付订金11.1万元；于2016年3月14日分五次向山东迈拓公司付货款240500元；于2016年7月6日向山东迈拓公司支付余款18500元。山东迈拓公司于收到发货款后第二日，即2016年3月15日将设备发出，安装完毕。后设备使用过程中，福建恒祥公司主张设备存在质量问题无法使用，诉至法院。庭审中，福建恒祥公司委托鉴定机构对设备是否符合国家标准进行鉴定。浙江省机电产品质量检测所于2018年7月12日出具《鉴定意见书》，认定啤酒设备存在制造、安装质量问题，影响啤酒设备的正常使用和使用寿命。福建恒祥公司另就可预期利润损失进行评估，烟台天平价格评估事务所有限公司于2018年8月2日至14日做出《价格评估报告书》，认定可预期利润损失为5100元/日。福建恒祥公司为此付出鉴定费8万元、评估费1.5万元。

一审法院认为，当事人应当按照合同全面履行自己的义务。本案中，福建恒祥公司从山东迈拓公司处购买啤酒生产设备，并签订《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》，双方之间形成买卖合同关系。关于设备质量，根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》，能够认定山东迈拓公司提供的相关设备存在制造、安装上的质量问题，该问题使得福建恒祥公司无法通过该设备达到生产的目的，因合同目的无法实现，福建恒祥公司主张解除双方合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，山东迈拓公司应返还福建恒祥公司设备款37万元，福建恒祥公司应将设备退还山东迈拓公司。关于违约金，首先福建恒祥公司主张山东迈拓公司迟延交货，双方合同约定合同自订金到位之日起生效，福建恒祥公司支付完毕订金的时间为2016年2月1日，合同于该日生效。山东迈拓公司应在合同生效后35天内完成设备的制作，完成7日内把设备送到福建恒祥公司厂内。现山东迈拓公司于106年3月16日完成送货，虽日期晚于约定几日，但在收到发货款的第二日便将设备发出，其行为不存在故意拖延交付货物的情形，故山东迈拓公司该行为不构成违约，不应支付违约金。其次，因山东迈拓公司提供的设备不符合使用要求，给福建恒祥公司造成预期收益损失，应予赔偿，福建恒祥公司要求按照5100元/日，自起诉之日起计算损失，其损失已远远超过37万元，现福建恒祥公司主张37万元，一审法院予以支持。鉴定费、评估费应由山东迈拓公司负担。福建恒祥公司另主张5万元损失，证据不足，一审法院不予支持。其另行主张的资金占用期间的利息，于法无据，一审法院不予支持。福建恒祥公司主张的财产保全担保费，未提交证据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、山东迈拓公司与福建恒祥公司于2016年1月23日签订的《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》于判决生效之日解除；二、山东迈拓公司于判决生效之日起十日内返还福建恒祥公司货款37万元；福建恒祥公司于判决生效之日起十日内返还山东迈拓公司《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》涉及的生产设备；三、山东迈拓公司于判决生效之日起十日内支付福建恒祥公司违约金37万元；三、山东迈拓公司于判决生效之日起十日内支付福建恒祥公司鉴定费8万元、评估费1.5万元；四、驳回福建恒祥公司的其他诉讼请求。案件受理费11700元，保全费4220，由山东迈拓公司负担。

本院经审理认定，在一审审理过程中，福建恒祥公司未主张过可预期利润损失。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。

本院认为，经福建恒祥公司申请、一审法院委托，浙江省机电产品质量检测所对涉案啤酒设备进行了鉴定，鉴定结论为：啤酒设备存在制造、安装质量问题，影响啤酒设备的正常使用和使用寿命。山东迈拓公司虽对此鉴定意见书不予认可，并提出异议，但并未提供有效证据予以反驳。因山东迈拓公司提供的涉案啤酒设备存在质量问题，导致福建恒祥公司无法正常使用进行生产，致使合同目的无法实现。福建恒祥公司要求解除与山东迈拓公司签订的《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因山东迈拓公司违约致使本案所涉买卖合同解除后，应当承担相应的违约责任。故福建恒祥公司要求山东迈拓公司按照中国人民银行定期利率标准，自汇款时起至全部债务还清之日止，支付资金占用利息损失，符合法律规定，本院予以支持。福建恒祥公司申请鉴定而支付的鉴定费用，亦应由山东迈拓公司承担。

福建恒祥公司在一审起诉时要求山东迈拓公司支付违约金37万元所依据的事实是，山东迈拓公司未依约向福建恒祥公司交付设备，经催告后，山东迈拓公司拖延了十几天交付设备。根据双方的约定，福建恒祥公司每拖延一天，应支付合同总价款的20%作为违约金。由上述事实可知，福建恒祥公司在一审诉讼请求中要求山东迈拓公司支付的37万元违约金，系基于山东迈拓公司迟延交货所产生的违约金，并非其可预期利润损失。在一审整个审理程序中，福建恒祥公司也未向山东迈拓公司主张过可预期利润损失。故一审法院判令山东迈拓公司向福建恒祥公司赔偿预期利润损失不当，应予纠正。福建恒祥公司为了确定预期利润损失，申请鉴定所支付的鉴定费用，应由福建恒祥公司自行负担。福建恒祥公司与山东迈拓公司在《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》约定，当福建恒祥公司支付至总货款的65%，即240500元时，山东迈拓公司应当发货。福建恒祥公司于2016年3月14日履行完毕上述付款义务，山东迈拓公司亦于2016年3月15日发货，并未迟延履行交货义务。故福建恒祥公司因迟延履行要求山东迈拓公司承担违约责任的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。

综上，山东迈拓公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4428号民事判决的第一项、第二项，即“一、山东迈拓啤酒设备有限公司与福建省恒祥渔业有限公司于2016年1月23日签订的《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》于判决生效之日解除”、“二、山东迈拓啤酒设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建省恒祥渔业有限公司货款370000元；福建省恒祥渔业有限公司于本判决生效之日起十日内返还山东迈拓啤酒设备有限公司《山东迈拓发酵罐设备购销合同书》涉及的生产设备”；

二、撤销济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4428号民事判决的第三项、第四项、第五项及案件受理费、保全费负担部分，即“三、山东迈拓啤酒设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省恒祥渔业有限公司违约金370000元”、“四、山东迈拓啤酒设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省恒祥渔业有限公司鉴定费80000元、评估费15000元”、“五、驳回福建省恒祥渔业有限公司的其他诉讼请求”、“案件受理费11700元，保全费4220，由山东迈拓啤酒设备有限公司负担”；

三、上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人福建省恒祥渔业有限公司支付资金占用期间的利息损失（损失以11.1万元为基数自2016年1月27日起至2016年3月13日止；以351500元为基数自2016年3月14日起至2016年7月5日止；以37万元为基数自2016年7月6日起至欠款实际支付完毕之日止，均按照中国人民银行定期利率的标准计付）；

四、上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人福建省恒祥渔业有限公司赔偿鉴定费8万元；

五、驳回被上诉人福建省恒祥渔业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11700元，由上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司负担7850元、由被上诉人福建省恒祥渔业有限公司负担3850元，保全费4220元，由上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司负担，二审案件受理费11700元，由上诉人山东迈拓啤酒设备有限公司负担7850元、由被上诉人福建省恒祥渔业有限公司负担3850元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏希贵

审判长　　宋海东

审判员　　栾钧霞

二〇一九年六月十二日

书记员　　柳旺林