辽宁民盛建安工程有限公司、某某利达房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）辽民申5473号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：辽宁民盛建安工程有限公司。住所地：本溪市平山区北台街道办事处北台村三组。

法定代表人：张祖云，该公司总经理。

委托诉讼代理人：由远勇，男，1971年11月16日出生，汉族，该公司项目经理，住辽宁省东港市。

委托诉讼代理人：崔俊海，男，1961年11月24日出生，汉族，该公司职工，住辽宁省丹东市元宝区。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：***利达房地产开发有限公司。住所地：本溪市平山区平山路5A栋2单元2号。

法定代表人：战立红，该公司经理。

委托诉讼代理人：赵明娟，该公司股东。

委托诉讼代理人：李立峰，辽宁玄同律师事务所律师。

再审申请人辽宁民盛建安工程有限公司（以下简称民盛公司）因与被申请人***利达房地产开发有限公司（以下简称铭利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市中级人民法院（2019）辽05民终1019号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

民盛公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形，请求撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：一、本案二审诉讼是被申请人与本溪市中级人民法院立案二庭“恶意串通”、违法立案而提起的二审判令发回重审后，再上诉二审的案件，侵害了再审申请人的合法权益。二、二审法院认定结算的依据是错误的。本案结算依据只能有一份，即双方达成的《工程（结）算书》，二审法院委托本溪银宏工程造价咨询事务所有限责任公司作出的（2019）本中法司辅委第0569号《关于北台俱乐部旧址改造5#、6#楼工程原结算中16项工程造价咨询》（以下简称《工程造价咨询》）不能作为本案结算依据。三、二审法院对混凝土料费用的论述是依据砼扣减项目，而所谓“证据”是铭利达公司提供的，与本案实际用混凝土料总价根本不符，二审判决结果是完全错误的。四、双方合同中没有绽刮胶泥部分工程，但在鉴定现场被申请人拒绝测量人员现场勘测，又不能举证证明申请人对案涉工程没有全部刮完胶泥后交工，那么这部分施工费进入《工程（结）算书》是正确的。二审法院的认定于法无据。五、银宏工程造价事务所作出的《工程造价咨询》依据的《建筑工程施工合同》是被申请人备案合同，而双方于2014年12月5日签订的《建筑工程施工合同》作为本案指定结算依据，取费标准是按照辽宁地区建筑工程二类标准，该份合同是实际施工执行的合同，二审法院提供备案合同给其作为计算差价取费依据是没有法律效力的。

铭利达公司提交意见称，一、本案再审及二审程序符合法律规定，并不存在违法立案、违法发回重审的情形。二、二审法院依据法定程序委托鉴定机构，全程公开透明，且该鉴定意见并非只是申请人所主张的取费标准问题，而是鉴定机构通过对双方所举证据、案涉工程的实际施工情况、原材料采购及各方付款情况等综合证据得出的结论，具有合法性、真实性及权威性，二审法院对该鉴定意见予以采信，符合事实和法律规定。三、二审判决关于砼扣减项目的认定正确。四、关于案涉工程刮泥部分，二审判决的认定符合工程施工工艺规定及施工业内通常做法，举证责任分配合理，应予维持。五、2014年12月5日双方签订的合同日期晚于竣工日期，明显不合常理，故应以2013年9月15日双方签订的《建筑工程施工合同》作为本案实际结算依据。综上，本案二审判决证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回民盛公司的再审申请。

本院经审查认为，根据民盛公司的再审申请和铭利达公司提交的意见，本案审查的焦点是案涉工程款的结算依据及数额问题。一审法院认为，双方签订的《工程（结）算书》已经对建设工程价款结算数额达成协议，对铭利达公司申请对《工程（结）算书》司法鉴定不予准许，一审法院按照《工程（结）算书》确定案涉工程款的数额。二审法院认为一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定不准许司法鉴定系适用法律错误，二审法院对铭利达公司申请重新鉴定的请求予以准许，并依据鉴定结论对《工程（结）算书》中的部分费用予以扣除。关于本案是否准许鉴定的问题，一审法院适用法律确有错误，但根据诚实信用原则，双方签订《工程（结）算书》系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，且该结算工程款数额低于双方于2013年9月15日及2014年12月5日签订的两份《建设工程施工合同》中约定的价格，故该《工程（结）算书》合法有效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，铭利达公司对双方签订《工程（结）算书》有异议，提出重新鉴定申请，但该申请对待证事实是否有意义应予审查。二审法院准许对案涉工程原结算中的16项工程造价进行鉴定的依据不充分，本案应予再审。

综上，辽宁民盛建安工程有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令辽宁省本溪市中级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　丁海

审判员　　刘冰

审判员　　钟峰

二〇二一年三月十二日

法官助理郭宁宁

书记员丁威扬