某某与汕头市建筑设计院劳动争议纠纷二审民事判决书

广东省汕头市中级人民法院 民事判决书 （2014）汕中法民一终字第259号 上诉人（原审原告）***，女，汉族。 被上诉人（原审被告）汕头市建筑设计院。 法定代表人***，院长。 委托代理人***、***，广东腾翔律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人汕头市建筑设计院劳动争议纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民一初字第370号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月4日公开开庭进行了审理，上诉人***，被上诉人汕头市建筑设计院（以下简称设计院）的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决查明，1975年12月25日，***到设计院处当设计工学徒，学习期限为3年。1978年12月，***转为正式集体工人。1983年6月，***从集体转为全民编制。1991年8月27日，设计院以***长期旷工为由，对其作出除名决定。此后***重新就业，先后与汕头经济特区汕融厂房开发有限公司、汕头市龙湖区中航建材经营部建立劳动关系，并办理了缴纳社保费的手续。***自2010年1月起开始享受养老保险待遇，领取养老金。 2012年6月1日，***以设计院作出的除名决定没有书面送达***，侵犯了***的权利为由，向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于同月5日作出不予受理的决定。***不服该决定，于同月11日向原审法院提起诉讼，请求法院确认设计院作出的除名决定无效，并判决设计院补偿***社保费30000元、住房公积金80000元。原审法院经审理后认为，设计院对***作出的除名决定程序违法，剥夺了***的知情权和申辩权；至于***要求设计院补偿社保费、住房公积金的请求，不属人民法院受理诉讼范围，遂于2013年2月5日作出一审判决：1、汕头市建筑设计院于1991年8月23日作出的汕设院字（91）36号“关于***同志违反劳动纪律给予除名处理的决定”无效；2、驳回***的其他诉讼请求。设计院不服一审判决，提出上诉。汕头市中级人民法院于2013年6月6日作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。判决生效后，***多次与设计院协商解决善后问题未果，遂于2014年5月28日再次申请劳动仲裁，汕头市劳动人事争议仲裁委员会于5月29日作出不予受理的决定。***不服该决定，于6月3日向原审法院提起诉讼，并提出诉讼请求：1、设计院向***发还自1991年9月起拖欠***的工资及滞纳金352996元；2、设计院向社保机构缴纳***自1991年9月起至***退休止的社保费；3、设计院向社保机构缴纳***自2001年1月起的医保费；4、设计院向住房公积金管理中心缴纳***自1991年9月起至退休止的住房公积金。 另查明，1999年5月21日，***在向汕头市建筑设计院办理购买汕头市东福路东福横巷5号305房的房改手续时，汕头市建筑设计院出具的《职工工龄证明书》明确记载***的购房工龄为17年（工龄计算至1991年8月）。本案庭审时，***承认其自1991年7月7日起便没有到设计院处上班；双方确认设计院自1991年9月起不再给***发工资。 上述事实，有***的《身份证》、设计院的《营业执照》、《组织机构代码证》、《不予受理通知书》及《不予受理通知书送达证明》、《聘书》、《聘约》、《设计干部名册》、《工资升级审批表》、《关于***同志违反劳动纪律给予除名处理的决定》、原审法院（2012）汕金法民一初字第341号《民事判决书》、汕头市中级人民法院（2013）汕中法民一终字第105号《民事判决书》、《职工养老保险手册》、《招用人员呈批表》、《学徒学习合同》、《集体工人调转全民工人呈批表》、《汕头市公有住房买卖合同书》、《汕头市龙湖区职工社会保险基金补投报表》、《补缴社会保险费通知单》、《税收通用缴款书》、中航经营部送交设计院的《函件》、《领取养老金资格审验登记卡》、《银行存折》、《退休人员养老金信息查询》及原审法院《法庭审理笔录》等在卷为证，足以认定。 原审判决认为，设计院于1991年8月27日对***作出的除名决定虽经生效判决确认为无效，但实际情况是***自1991年7月起便没有到设计院处上班，没有为设计院付出劳动，因此，设计院没有给付***劳动报酬的义务，也不存在拖欠***工资的情况。现***要求设计院发还自1991年9月起拖欠***的工资及滞纳金352996元的请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。***要求设计院向社保机构缴纳***的社保费、医保费以及向住房公积金管理中心缴纳住房公积金的请求，原审院（2012）汕金法民一初字第341号民事判决已经阐明该请求不属人民法院受理诉讼范围，并判决驳回***的该项请求。现***仍以同一事实、同一理由提起诉讼，属重复诉讼。根据一事不再理的诉讼原则，依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由***负担。 上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定“原告自1991年7月起便没有到被告处上班，没有为被告付出劳动，因此，被告没有给付原告劳动报酬的义务，也不存在拖欠原告工资的情况。现原告要求被告发还自1991年9月起拖欠原告工资及滞纳金352996元的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”是违背事实。事实是：1991年7月7日***向汕头市建筑设计院请病假是得到设计院批准的，那时上诉人已百病缠身；身体状况一直很差（先后做过放环、人流、子宫切除、右肾癌肾切除手术；现患有心脏病，甲状腺瘤尚待手术。17年画图落下了颈椎病、坐骨神经痛、痔疮等职业病经常发作需治疗）。根据《广东省工资支付条例》第二十四条的规定应支付病假期工资。第二十九条规定应支付被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险的，应当全部退回社会保险经办机构。根据已生效的（2013）汕中法民一终字第105号判决书已确认设计院于1991年8月27日作出的汕设字（91）36号“关于***同志违反劳动纪律给予除名处理的决定”无效，故双方仍存在劳动关系。根据汕头市劳动和社会保障局文件“汕劳社（2008）201号”《关于解决我市国有和县以上集体企业职工未按规定参保历史遗留问题的通知》第6页附件：汕头市未按规定参保职工补参保缴纳养老保险费审核准则。因设计院并没有证据证明***没有生病，故应按《广东省工资支付条例》第二十四条支付病假期工资。以及第二十九条规定支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资。上诉人要求设计院发还自1991年9月起拖欠上诉人工资及滞纳金352996元的请求，是符合事实和有法律依据的，请求二审法院依法予以纠正。理由是：上诉人从75年12月入职到设计院处工作，1991年7月7日经设计院批准开始请病假，那时设计院已开始下岗，上诉人有写报告要求上班。（根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，用人单位负举证责任。）而设计院没有提供岗位给***上班。设计院设计人员无工程任务就免上班。上诉人生病后一直在家待岗至94年去汕融公司上班。94年7月至02年11月在汕融公司上班，汕融公司自1994年7月至1996年12月为上诉人缴纳社保费。1997年1月至2000年5月汕融公司以其名义（上诉人出资由其代缴）为上诉人缴纳社保费。2010年1月起在汕头市龙湖区社保部门领取养老金，2012年6月的养老金835.99元。现在上诉人每月要拿出128元以汕头市龙湖区中航建材经营部名义缴医保至上诉人75岁。2002年11月汕融停业后，上诉人和汕融同事到私企特纸公司当仓管。07年底因查出肾癌做手术在家养病。2011年2月至2013年2月在建设中专代课教书。每月收入也只是几百元，上诉人2009年因病又与设计院的劳动争议而得忧郁症。二、原审判决认定“1999年5月21日，原告在向被告办理购买汕头市东福路横巷5号305号房的房改手续时，被告出具的《职工工龄证明书》明确记载原告的购房工龄为17年（工龄计算至1991年8月）。本案庭审时，原告承认其自1991年7月7日起便没有到被告处上班；双方确认被告自1991年9月起不再给原告发工资。”事实错误，违背广东省高级人民法院（2013）粤高法民申字第1789号民事裁定书。设计院的除名决定已经被生效民事判决确认无效。根据《广东省工资支付条例》第二十九条规定，设计院应补发上诉人1991年9月至今的工资。至于《汕头市公有住房买卖合同书》确认的工龄是买卖关系与劳动关系不同，上诉人在设计院连续工龄有39年，与汕融公司、中航公司形成的是双重劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第一条的规定，设计院应赔偿上诉人经济损失。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决“驳回***的诉讼请求”第一项，改判支持上诉人原审提出：“一、令被告发还自1991年9月起拖欠原告的工资及滞纳金，暂按352996元计”的诉讼请求。开庭后，***提交庭审后补充材料，明确其上诉请求为：一、令设计院发还***（1）1993年5月至2014年12月先垫付的养老保险及应缴未缴的养老保险共37409.4元；（2）1991年9月至2014年12月应补发工资148744元；（3）一次性发还2013年5月至2033年4月退休后（每个年度按5%递增计算20年）每月单位应缴的医保合计50901.6元；（4）1991年9月至今因放环、人流、结节、子宫切除、肾癌右肾切除根治手术（广州海珠医院手术住院20天，出院后定期复查，往返两地费用）、医疗费、人工护理费、误工费、营养费、车船费等经济补偿8万元。（5）应补发工资148744元滞纳金及利息37186元（参照社保计算补交社保，利息及滞纳金按本金25%计算）。以上（1）-（5）项合计金额：354241元。二、令设计院向社保机构缴纳上诉人自2001年1月起的医保费；三、令设计院向住房公积金管理中心缴纳上诉人自1991年9月起至上诉人退休止的住房公积金。 被上诉人设计院答辩认为，一、被答辩人在其《民事上诉状》中所提出：“请求依法撤销原审判决驳回原告***的诉讼请求第一项，改判支持上诉人原审提出：一、令被告发还自1991年9月起拖欠原告的工资及滞纳金，暂按352996元计。”的上诉请求，没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。（1）原审判决认定：“被告于1991年8月27日对原告作出的除名决定虽经生效判决确认为无效，但实际情况是原告自1991年7月起便没有到被告处上班，没有为被告付出劳动，因此，被告没有给付原告劳动报酬的义务，也不存在拖欠原告工资的情况。”事实清楚，证据确实充分。1、答辩人提交的证据材料《汕头市公有住房买卖合同书》、《职工工龄证明书》证明：1999年5月21日，被答辩人在向答辩人办理房改手续时，答辩人与被答辩人已一致确认：***在职的起止时间为1975年12月至1991年8月，工龄为17年。2、原审法院的《庭审笔录》证明：被答辩人承认其自1991年7月7日起便没有到答辩人处上班。答辩人发现被答辩人没有上班的原因是为了“违法生育第二胎”，并非“生病”。3、自1991年8月27日被答辩人被除名后，被答辩人再没有为答辩人付出劳动，既然没有付出劳动，自然也就没有劳动报酬。因此，本案不存在“答辩人拖欠被答辩人自从1991年9月起工资及滞纳金352996元”的事实。（2）原审判决“驳回原告***的诉讼请求”适用法律正确，彰显了法律的公平正义。二、被答辩人起诉已超法定仲裁时效，也应依法予以驳回。根据《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同法实施条例》第二十一条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，该案已超过仲裁时效。（3）以上事实依据和法律依据说明，被答辩人在职的起止时间为1975年12月至1991年8月，工龄为17年，其知道或应当知道被除名的时间为1991年8月27日；被答辩人开始享受基本养老保险待遇的时间为2010年1月起；被答辩人第一次申请仲裁主张权利之日为2012年6月1日；被答辩人再次申请仲裁的时间为2014年5月28日，再次起诉本案的时间为2014年6月3日，故其原审起诉的第一项诉讼请求既已超过仲裁时效，也超过诉讼时效。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，判决公正，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。 本院认为，***上诉要求设计院发还自1991年9月起拖欠***的工资及滞纳金的主张，双方均确认从1991年7月起***就开始没有去上班，劳动对于劳动者而言既是权利也是义务，劳动者只有在付出劳动才可以主张相应权利，工资是劳动的对价，***在未提供劳动的情况下，要求汕头市建筑设计院支付工资及滞纳金与“按劳分配、同工同酬”的法律原则不符，因此，***上诉要求设计院支付工资及滞纳金352996元缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。***主张没有上班是因为生病请假，病愈后有写报告要求回设计院上班，没有提供证据予以证明，该主张本院不予支持。 关于***上诉主张要求设计院向社保机构缴纳***的社保费、医保费以及住房公积金管理中心缴纳住房公积金的请求，原审法院以***在（2012）汕金法民一初字第341号民事判决已提起诉讼，并已被判决驳回该项请求，现再提起诉讼违反一事不再理的诉讼原则，判决驳回其请求并无不当，本院予以维持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一四年十二月四日 书记员***