谢某、浙江某建工集团有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏03民终5558号 上诉人(原审原告、反诉被告)：谢某，男，汉族，住江苏省徐州市。 委托诉讼代理人：***，江苏禾嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏禾嘉律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江某建工集团有限公司，住所地浙江省绍兴市。 法定代表人：高某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶某某，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：康某某，女，该公司职员。 原审第三人：李某某，男，汉族，住江苏省徐州市经济开发区。 委托诉讼代理人：***，江苏禾嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏禾嘉律师事务所（实习）律师。 上诉人谢某因与被上诉人浙江某建工集团有限公司（以下简称某有限公司）、原审第三人李某某买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2023）苏0303民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 谢某上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法判令被上诉人支付货款3624511元及利息(以3624511元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)的1.95倍，从2022年3月15日起计算至实际付清之日止)；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。 理由：一、一审对上诉人主张货款3624511元中的1040423元款项不予认定错误。对于***货款1040423元，上诉人一审提交的送货统计单是在2013年制作，且明确记录了货物规格、单价、运费、收货单票号及总价，反应了当时供货情况，可信度极高，应予采信。同时，被上诉人员工李某,4出庭证明碧水湾一期、碧水湾二期、新锐领地、***工地的模板、方木是上诉人供应，也证明了上诉人主张***货款1040423元是真实的(2023年3月20日一审庭审笔录第15页“原代：你看这些量，是不是你们的工地实际工程所需要的量？证：***这张是的，因为是干主体的时候需要模板和方木是最多的。”)最重要一点是被上诉人让上诉人和李某某签字的支款凭证上“木材”字样，是被上诉人自己填写的，支款凭证金额共计有320万元，说明被上诉人认可上诉人供应了300余万元的木材，否则，被上诉人不会填写320万元的木材支款凭证，这与上诉人主张的3624511元木材款基本吻合，一审应当认定上诉人主张***货款1040423元。 二、被上诉人没有支付涉案货款，一审采信被上诉人已经支付了案涉款项错误。1、被上诉人提交的许某某向上诉人转账152万元银行流水不能证明是被上诉人支付的货款。①该银行流水是许某某与上诉人的资金往来，不是被上诉人转款。②该银行流水是庭审后，被上诉人找到许某某从银行调取的，但在与“许某某”通话中，法庭询问“许某某”：“你给谢某银行转过账吗?”“许某某”回答：“记不清了。”说明电话中的“许某某”不是真实的许某某，因为许某某刚从银行调取银行流水，是知道其向上诉人转款的事实，而电话中的“许某某”却回答“记不清了”。③根据法律规定，证人应当出庭作证并接受法庭及双方当事人的询问和质证，才能作为证据使用。许某某没有出庭作证，又因电话中的“许某某”不是真实的许某某，因此不能作为证据使用。④退一步讲，即使电话中的“许某某”是真实的许某某，上诉人代理人询问“许某某”：“你是否代汤某某向谢某转过款吗?”“许某某”回答：“有点印象，我给谢某转过钱，至于是不是和汤某某之间的借款我不知道，应该有一点。”问：“你是给汤打工还是浙江中成打工?”“许某某”回答：“我是给汤打工”，问：“他要求你转款有没有向你说明转款用途?”回答：“都要说的。”问：“你有2013年9月6日、10月29日的50万元、8月20日向谢某转100万元，你还记得是什么钱吗?回答：“记不清了。”“许某某”的上述回答证明其明显知道汤某某与上诉人之间的借款，而且肯定地说转款中应该有借款，其转款是接受汤的指示，而不是接受被上诉人指示，汤都要给其说明转款用途，给上诉人转款的100万元记不得是什么钱了。“许某某”的证言没有证明其转给上诉人的152万元是支付本案货款。同时，因汤借上诉人300余万元用于了某有限公司的涉案工程，汤和某有限公司尚欠上诉人借款，上诉人主张该152万元是支付借款，那么某有限公司应当继续举证证明该152万元是支付货款，否则承担举证不能的责任。2、被上诉人一审提交的5张现金支票凭证50万元，是汤某某和许某某向被上诉人支取的凭证，与上诉人无关，不能证明被上诉人向上诉人支付了50万元货款。3、被上诉人陈述向上诉人支付现金118万元，上诉人不认可，其主张不能成立。被上诉人是正规企业，不可能取大量现金用于付款，不符合常理，也不切实际。 某有限公司辩称：1、对上诉人主张的***货款不认可。上诉人提供的送货统计单内容均为其单方书写，没有加盖被上诉人公章，没有证明效力。根据查明的事实，李某,4并不参与工地现场材料的收购和签收，仅是凭借上诉人以及李某某在其办公室复印推测该二人为被上诉人供应模板、方木，其证言不能达到证明目的。因被上诉人财务疏忽导致超付，一审中也提出反诉要求返还。2、一审关于被上诉人已付款320万元的事实认定清楚，上诉人所述与事实不符。结合许某某的陈述以及上诉人申请的证人李某,4证言，可以证明许某某是案涉项目财务人员，向上诉人支付的是案涉材料款。关于许某某的通话记录，被上诉人并没有申请许某某作为证人出庭，只是一审为了调查事实情况在双方没有准备的情况下当庭通话询问的，可以从一定角度真实反映项目的付款情况，结合被上诉人提供的许某某转账记录以及上诉人签字确认的支款凭证，金额以及付款时间基本吻合，证明了许某某向上上诉人支付的152万元是案涉材料款。关于现金支票以及现金支付情况，有上诉人和李某某签名确认的支款凭证证明，金额以及付款时间基本一致。另外在建筑工地上以现金支付是十分常见的付款方式。另强调，关于被上诉人已付款情况以及付款方式，上诉人以及李某某在一审多次庭审中陈述前后不一，没有真实陈述，对于上诉主张应予驳回。 李某某述称：同意上诉内容。 谢某向一审法院起诉请求：1.判令某有限公司支付货款1666050元及利息（以1666050元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的1.95倍，从2022年3月15日起计算至付清之日止）；2.诉讼费由某有限公司承担。后变更诉讼请求为：1.某有限公司支付货款3624511元及利息（以3624511元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的1.95倍，从2022年3月15日起计算至实际付清之日止）；2.诉讼费由某有限公司承担。 某有限公司向一审法院反诉请求：请求判令谢某返还超额支付的木材、模板货款1533950元及利息，以1533950元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2013年10月29日（支付最后一笔货款日期）起暂算至2022年11月12日止的利息为718504.29元，并继续计算至还清之日止。诉讼费由谢某承担。 一审法院认定事实：谢某2022年10月14日庭审时提交“证明”一份，载明：华商碧水湾工程***总拉模板计:10020张整，每张53元整，10020×53元=531060元整；木板90块×80元=7200元；运费26车×150元=3900元，共计542160元浙江中成华商碧水湾工地09.11.18日。该证明尾部加盖有“浙江某建工集团有限公司华商碧水湾项目部”，署有“樊某某”字样（形似）。 谢某另提交“材料清单”一张，载明：模板16385张，单价52元，计852020元;模板3540张，单价55元，金额为194700元;方木2340张，金额为63180元;方木440张，金额为9240元;运费45车*100元=4500元，一车*250元=250元，金额为4750元。上述合计1123890元。该清单尾部加盖有“浙江某建工集团有限公司新锐领地项目部”，2011-5-24，并署有“樊某某”字样（形似）。该清单另载明手写字样：以上票据全部收回，如有全部作废。 谢某据此起诉主张某有限公司支付货款1666050元（542160元+1123890元）及利息。 2022年10月14日庭审中，第三人李某某到庭陈述：我和谢某一起合伙做生意。证明上的材料款是我和谢某共同的。（你对材料款主张权利吗?）我不主张权利，我同意由谢某来主张权利。（你们合伙一共与我们公司也就是***项目作出的木材、模板的生意是不是证明和材料清单上的数量和金额?）肯定不止这个钱，不止这两个工地的这两个款项。从一开始算的话钱比这多。最早从08年一直到最后14年，干了很多工地，有很多工地都是我们送方木和模板。（其他的钱都拿完了吗?）除去证明和材料清单上的款项，其他款项都付清了。（你说2014年还和***做生意，那么2014年的钱付了吗?）2014年我在泉山法院起诉的那笔钱付了。（泉山法院起诉是木桥和模板吗?）不是，我起诉是沙石。（法庭刚才给你出示的原告提供的证明和材料清单上的款项，材料清单上的款项为1123890元和证明上所写的共计542160元，这些款项被告公司在出具证明和材料清单后向你付过钱吗?）付过，具体多少我记不清了。我说的我收到过被告公司付款是指被告公司给我出具证明和材料清单后就证明和材料清单上向我付过款，具体付款金额我记不清，但确定没有付完。 后谢某于2023年3月20日向法庭提交碧水湾木材对账单一份载明:从2011年3月18日开始送木材到11月29日止对账如下：多层板7070张、多层板黑色板3165张、3米长的方木15973根、2.6米长的方木1920根；计运51车，票据全部收回，经双方对账后共同认可，特出此账单，双方各执一份。尾部署有“浙江中成碧水湾21#楼22#仓库周某某供货商李某某2012年元月15号计918038”字样。谢某申请证人李某,4到庭作证，证人陈述：我以前是跟浙江中成打工的，在2009年碧水湾一期、二期、***、新锐领地（大润发对面）做资料员。…周某某是我仓管人员，他应该是我们老板汤某某的亲戚，老板可能喊他舅。我也认识周某某，他是南方人…（那你为何会对周某某的笔迹熟悉？）因为我们会找他签一些字，如产品合格证之类，我要仓管要，他会把一些资料给我，所以我对他的字比较熟悉，因为我们老他的字写的很好看，樊某某的字写的不是很好看。（你刚才陈述，***送货，每次送货和被告公司都有人签收吗，谁负责签收？）要么是樊某某，要么是周某某，因为他们一个是材料员，一个是仓管。…（付款是谁来付？）***来付，我现在没有他的联系方式，因为我退出公司很多年了。他现在也应该不在公司了板没有钱。（原代：你看这些量，是不是是你们的工地实际工程所需的量？）***这张是的，因为是干主体的时候需要模板和方木是最多的。（被:你说到三、四月份是施工主体工作，那大概需要多少模板和方木？）我不是很清楚。 同时谢某另主张***工地向某有限公司提供板材，欠款金额为1040423元，为此提交手写材料清单及手写于笔记本的供货记录各一份，手写材料清单载明有供货时间（2013年4月11日至2013年6月27日）、规格、价格、数量、利润等。谢某关于手写材料清单陈述：“没有被告工作人员签字，是因为当时李某某与樊某某进行对账时将***供货的所有入库单全部带过去，以双方根据入库单统计出来由李某某书写形成的表格，弄完这些以后将入库单全部交给樊某某以后，忘记让樊某某签字了，按照流程也应该还要公司盖章，李某某也多次找到汤某某盖章，汤某某一直躲着没盖成，所以形成现在的现状。从2013年以之，就找不到汤某某的人了，但是电话能联系上，这期间都是汤某某与谢某电话联系，说让谢某放心，公司只要进账就会给谢某打款。到了起诉前一年，这一年就给汤某某失联了，电话也打不通了。笔记本上就是当时在供货时李某某每供一次货都将供货记在笔记本上，笔记本上的供货是2013年形成的，真实性是可靠的，且笔记本上的记录与两张供货清单内容和供货价格及数量与总货款都是一致的。”第三人李某某对此陈述：（***工地每天对方签字的单据呢？都让樊某某收走了。（单据让樊某某收走了，为何他不签字？）当时没签字，我去找他了，他忙不得闲，就让我去公司盖章，我去公司一趟，人不在，后来拖到现在。（你如何解释在有对方签字的签收单，没有经对方在汇总单据上签字的情况下就把每天的单据都由对方收走？）以前跟汤某某关系太好了，大意了。 案件审理过程中，谢某根据上述碧水湾木材对账单和手写材料清单变更诉讼请求为某有限公司支付货款3624511元（542160元+1123890元+918038元+1040423元）及利息。对于增加诉讼请求，谢某解释：这是因为谢某是李某某亲舅舅，李某某想从他舅舅谢某这哄点钱，所以隐瞒了很多东西，故意不把今天当庭提交增加诉讼请求部分的明细提交给谢某，也导致谢某起诉并没有包含增加部分，被告一反诉，李某某才将实情告诉谢某及代理人。李某某在第一庭说话是存在私心。 关于案涉货款支付情况，某有限公司陈述：总共向谢某和李某某总计支付了320万元模板木材货款，包括向谢某支付202万元，向李某某支付118万元。为此在2023年3月20日庭审中提交了以下支款凭证：1、2009年6月11日收到模板款10万元；2、2009年6月11日收到现金30万元；3、2009年7月11日木材收到老汤10万元资金周转；4、2013年8月21日木材款100万元；5、2013年9月6日木材款2万元；6、2013年10月29日木材款50万元；（上述凭证均有原告谢某签字）7、2009年9月4日木材款10万元；8、2009年12月9日木材款10万元；9、2010年12月4日木材款20万元；10、2011年1月30日木材款12万元；11、2011年4月14日木材款15万元；12、2011年6月1日木材款15万元；13、2011年9月9日模板款10万元；14、2012年5月11日木材款10万元；15、2010年6月3日木材款16万元收款方式现金；（上述凭证均有李某某签字）。李某某在2023年3月20日庭审中对此陈述：没见到一分钱，我没收到公司打的钱，也没有收到现金。谢某对此陈述：每次都是先打支款凭证，等钱来了再给我们打钱，但是到现在为没有收到他们公司任何款项。 某有限公司在2023年4月7日庭审中提交了以下证据：2013年9月6日户名为许某某的卡号向卡号62×××03转账2万元；2013年8月20日向卡号62×××03转账100万元；2013年10月29日分三笔向卡号62×××03转账10万元、20万元、20万元共计50万元。某有限公司陈述这几笔转账和之前提交的有谢某签字的支付凭证2013年8月21日的100万元、2013年9月6日的2万元、2013年10月29日的50万元是一一对应的。谢某质证认为：如果20803账户是谢某的话，那么也是许某某、汤某某与谢某之间的经济往来，而不是某有限公司与谢某之间的经济往来。不能作为某有限公司所支付的货款。因为许某某与某有限公司是两个独立的个体，由于许某某没有出庭说明该支付款项的用途，故不能作为本案货款的支付凭证。 某有限公司另提交现金支票凭证5张：1、2009年6月11日现金支票10万元，陈述：对应的是谢某签字的2009年6月11日现金支款凭证10万元。在同一天还向谢某现金支付了30万元，谢某在支款凭证上写明了“收到现金30万元整”；2、2009年7月11日现金支票113500元，陈述：对应的是有谢某签字的支款凭证10万元，当时我们把现金支票113500元交给谢某去取，他取了10万元，具体为何写了113500元，而不是直接写了10万元代理人不清楚，但是谢某确实取了10万元；3、2009年9月4日的10万元，陈述：对应的是2009年9月4日有***签字的支款凭证10万元；4、2009年12月9日的现金支票10万元，陈述：对应的是2009年12月9日有***签字的支款凭证10万元；5、2010年6月2日的现金支票10万元，陈述：对应的是有***签字的2010年6月3日的支付凭证，凭证上写的是16万元，包括这10万元的现金支票及6万元现金。 关于上述付款，法庭当庭电话询问许某某（手机号码：186××××****），许某某陈述：（你和浙江中成什么关系？）我给他们打过工，在江苏徐州的新锐领地还有华商碧水湾、还有东方星座可以还有以前的财富大厦的工地做财务。（你做财务，如果对外付材料款是如何支付？）银行转账，转账支票还是现金支票我现在说不准了，应该也会有现金支付。如果是银行转账是从我的账户转。（你和谢某有个人之间的经济来往吗？）没有。（你认识汤某某吗？）认识。（原代：谢某上次提交和汤某某之间有几百万借款，你是否代汤某某向谢某转过款吗？）有点印象，我给谢某转过钱，至于是不是和汤某某之间的借款我不知道，应该有一点。我付的钱都是工程上钱，他们之间个人的事我不清楚。（原代：你转款是接受汤的指示?）是的。（原代：他要求你转款有没有向你说明转款的用途）都要说的。 一审法院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，本案应当适用当时的法律规定。 一、关于谢某主张的欠付货款。首先从交付案涉货物价款总额上看，谢某主张货款总额3624511元（542160元+1123890元+918038元+1040423元），综合谢某提交的证明、材料清单、碧水湾木材对账单，证人关于“要么是樊某某，要么是周某某，因为他们一个是材料员，一个是仓管”的相关陈述等，该院对于542160元、1123890元、918038元三笔款项真实性予以确认。对于谢某主张的1040423元款项，谢某虽提交相关手写送料明细清单，但没有某有限公司签字认可，某有限公司亦当庭予以否认，虽有证人“***这张是的，因为是干主体的时候需要模板和方木是最多的。（被:你说到三、四月份是施工主体工作，那大概需要多少模板和方木？）我不是很清楚”的相关陈述，亦不能就手写送料明细清单作为认定材料价款具体数额的充分依据，谢某关于1040423元的数额主张无充分证据予以证实，该院不予采信。 其次，从货款交付情况来看，结合供货时间及付款时间，结合证人李某,4关于“(付款是谁来付？）许某某来付”的证言和许某某“和谢某没有个人之间的经济来往我付的钱都是工程上钱，他们之间个人的事我不清楚”等相关陈述，结合谢某、***签字的支款凭证、银行转账记录等证据，再结合谢某与事实明显不符的陈述“每次都是先打支款凭证，等钱来了再给我们打钱，但是到现在为没有收到他们公司任何款项”，另结合第三人***“除去证明和材料清单上的款项，其他款项都付清了”前后矛盾的相关陈述，某有限公司关于案涉款项的支付的陈述，该院予以采信。 综合谢某主张的欠款数额、某有限公司实际支付的货款数额，谢某关于支付3624511元的主张，该院不予支持。 二、关于某有限公司返还货款的请求，结合建筑行业先供货后付款的行业惯例及谢某与某有限公司（汤某某）长期合作的事实，谢某亦就某有限公司已付款所对应的货物提供了部分清单明细，再综合相关证人证言，谢某关于欠款主张未得到支持并不当然表明谢某未向某有限公司提供与已付价款相当的货物。故，某有限公司关于返还货款的请求，该院亦不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、驳回谢某的本诉请求；二、驳回浙江某建工集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费35796.09元，由谢某负担；反诉案件受理费18605.55元，由浙江某建工集团有限公司负担。 二审中，谢某提交如下证据：某有限公司员工***20**年书写的收到谢某1040423元板材和方木，证明是谢某一审时提交的单方制作以及记录本上记录的1040423元材料。另一张纸是附加***工地的，内容是谁写的代理人不清楚。这些材料是从谢某一堆材料中翻出来的。 某有限公司质证认为，对证据的真实性、关联性不认可，该份证据均为单方手写，对谢某称***是某有限公司工作人员不认可，其也不是某有限公司项目上的仓管人员，该份证据未加盖某有限公司公章，与某有限公司无关，该份证据也看不出是哪个工地，不清楚供货方及收货方，不能达到证明目的。 本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：关于谢某主张货款1040423元的认定问题。谢某依据其提交的手写材料清单及笔记本主张某有限公司在一审法院认定基础上另拖欠其货款1040423元，但上述证据某有限公司均不予认可，且该材料清单未经某有限公司签章或有权人员签字确认。根据《最高人民法院关于适用 关于付款的认定问题。第一，对于许某某向谢某的三笔转款合计152万元。谢某主张是许某某与谢某之间的资金往来，是支付汤某某和某有限公司对其的欠款。某有限公司则主张许某某是工地财务人员，其向谢某的上述三笔转款时间、数额能够与谢某签字确认的支款凭证对应，是支付的案涉材料款，且未申请许某某作为证人。对此，本院认为，谢某签字的三张支款凭证为：2013年8月21日100万元、2013年9月6日2万元、2013年10月29日50万元，该三张支款凭证对于用途均载明为木材款，能够与某有限公司的上述陈述呼应，故可以认定是支付的材料款，对谢某的该点主张，本院不予支持。第二，对于5张现金支票所涉款项50万元。谢某主张是汤某某和许某某向某有限公司支取凭证，与谢某无关。经查，该5张现金支票有谢某或李某某签字确认，谢某对其上述主张仅有陈其陈述，并无相关证据予以证实，本院对此不予确认。第三，对于支款凭证所涉款项118万元。谢某主张仅进行了签字，但均未收到相关款项。经查，案涉支款凭证载明了用途木材款、模板款，部分支款凭证上注明为“收到”、“收到现金”字样，若在未实际交付的情况下，谢某、李某某在时间跨度两年期间即2009年8月至2012年6月，多次出具上述支款凭证有悖于常理。根据日常生活经验，在出具支款凭证而未实际交付的情况下，谢某、李某某应要求返还或销毁支款凭证，但至今某有限公司仍执有上述支款凭证，故应认定谢某、李某某收到了上述款项，对谢某的该点主张，本院亦不予支持。 综上，谢某的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35769.09元，由上诉人谢某承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月六日 书记员***