某集团有限公司与重庆某有限公司,安徽某有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院 民事判决书 (2024)渝01民终13005号上诉人（原审被告）：某集团有限公司，住所地湖南省长沙市。法定代表人：左某，总经理。委托诉讼代理人：***，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆某有限公司，住所地重庆市合川区。法定代表人：莫某，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：***，重庆嘉陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：***，重庆嘉陵律师事务所律师。原审被告：安徽某有限责任公司，住所地安徽省阜阳市。法定代表人：赵某。委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。上诉人某集团有限公司（以下简称某集团有限公司）因与被上诉人重庆某有限公司（以下简称重庆某有限公司）及原审被告安徽某有限责任公司（以下简称安徽某有限责任公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院(2024)渝0117民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人某集团有限公司的委托诉讼代理人***、被上诉人重庆某有限公司的委托诉讼代理人***、原审被告安徽某有限责任公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某集团有限公司上诉请求：1.撤销(2024)渝0117民初3459号民事判决，改判驳回重庆某有限公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由重庆某有限公司承担。事实和理由：一、某集团有限公司并非没有正当理由放弃中标，不属于《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国招投标法实施条例》规定的可以没收投标保证金的情形，一审判决以此为由，认定应当没收某集团有限公司的投标保证金，属于事实认定错误，适用法律错误。本案中，某集团有限公司在中标案涉项目后，因公司资金周转困难，经过慎重商议后决定放弃案涉项目的中标，不属于无正当理由不与招标人订立合同的情形。二、一审判决完全不考虑某集团有限公司放弃中标给重庆某有限公司造成的实际损失有限，甚至没有造成损失，而直接判决某集团有限公司向重庆某有限公司支付投标保证金75万元，远远超出了缔约过失责任的赔偿范围，承担责任比例畸重，应予调整。三、某集团有限公司属于小微企业、高新技术企业，希望二审法院能从保护民营经济，帮扶中小企业的国家政策出发，切实维护某集团有限公司的合法权益。重庆某有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；某集团有限公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。第一，某集团有限公司并非自己放弃中标，而是因为其提供虚假的招标文件被举报。经查证，某集团有限公司提供虚假材料投标，其行为本身就是违法行为，且该行为已经被重庆市合川区发改委予以行政处罚。某集团有限公司的该行为本身性质及其恶劣。第二，招投标文件中明确载明投标人需要向招标人缴纳投标保证金75万元，投标保证金的金额是符合法律规定的。一审法院对此事实也进行了审查，在总造价的2%范围之内。因此，一审判决某集团有限公司缴纳投标保证金75万元是合理合法的。第三，某集团有限公司认为自己是小微企业，而小微企业更应当遵守国家的法律法规，注重诚信，而非虚构业绩进行招投标活动。安徽某有限责任公司述称，无意见需要陈述。重庆某有限公司向一审法院起诉请求：1.判令某集团有限公司与安徽某有限责任公司向重庆某有限公司支付投标保证金750000元及其资金占用损失（以未付的750000元为基数，自2023年12月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率【LPR】计算支付至付清之日止）；2.本案诉讼费用由某集团有限公司、安徽某有限责任公司共同承担。一审审理中，重庆某有限公司撤回请求某集团有限公司、安徽某有限责任公司支付资金占用损失的请求。一审法院认定事实：2023年9月，重庆某有限公司就“*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分”（以下简称“案涉工程项目”）公开招标，《*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部施工招标文件》（以下简称《施工招标文件》）约定：2.1建设地点：位于合川区*等25个镇街。本次招标项目合同估算金额：14123.361852万元。2.6本项目共分为四个标段，其中：一标段为：天顶片区，二标段为：钱塘片区，三标段为：南溪片区，四标段为：西北片区。3.2.8本工程将设置投标总报价最高限价，各标段报价最高限价为：一标段3777.309952万元，二标段4915.896535万元，三标段2217.635188万元，四标段3212.520177万元…，3.4.4有下列情形之一的，投标保证金不予退还：3.4.4有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在规定的投标有效期内撤销或修改其投标文件；（2）中标人在收到中标通知书后，无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金；（3）中标人（或拟中标人）拒不提供或者不按时提供低价风险担保（适用于经评审的最低投标价法）；（4）违反本章第9.2款对投标人的纪律要求的；（5）法律法规规定的其他情形。3.4.5（1）投标保证金为无条件担保；（2）投标保证金的受益人为招标人。9.2.4投标人有下列情形之一的，属于以其他方式弄虚作假的行为∶（1）使用伪造、变造的许可证件；（2）提供虚假的财务状况或者业绩；（3）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；（4）提供虚假的信用状况；（5）其他弄虚作假的行为。第二章投标人须知，中的“投标人须知前附表”3.4投标保证金方式，方式三以纸质投标保函形式交纳投标保证金，1.纸质投标保函交纳形式及要求：（1）缴纳形式：纸质投标保函包括银行保函、保证保险和担保保函，其示范文本详见第八章投标文件格式。投标人提交的纸质投标保函应严格执行其示范文本，不得对示范文本中的实质性内容进行修改。（2）具体要求：纸质投标保函的开立人应当是具有相应资格的银行、保险机构、融资担保公司。其信用资质、履约能力、担保能力、赔付流程、安全保密等应符合工程保函业务条件。纸质投标保函应合法合规，符合招投标行政监督部门、行业主管部门和金融监管部门的相关规定，满足招标文件约定要求。投标人应选择在渝依法设立总部或者设有分支机构的金融机构开具纸质投标保函。投标人对所提交的纸质投标保函的真实性、合法性、有效性负责。……不满足上述要求的纸质投标保函无效。2.以纸质投标保函形式担保的投标保证金的金额：一标段：75万元整（人民币）二标段：98万元整（人民币）三标段：44万元整（人民币）四标段：64万元整（人民币）……5.在发出中标通知书前，招标人应当对投标人（至少中标候或中标人）递交的纸质投标保函的真实性、合法性、有效性进行核验，对核验不合格或无法按纸质投标保函注明的核验地点、核验方式进行核验的，视为投标人未提交纸质投标保函，对已取得中标候选人资格或中标资格的投标人，按相关规定取消中标候选人资格或中标资格，给招标人造成损失的，投标人依法承担赔偿责任。投标人提交的纸质投标保函涉及弄虚作假或其他违法违规情形的，移送相关部门处理。某集团有限公司参与案涉工程项目一标段的投标，根据招标文件要求，某集团有限公司向重庆某有限公司提供了鑫鼎担保出具的投标保函，投标保函的格式依据施工招标文件第八章投标文件格式“投标保函示范文本”制作。投标保函约定如下：一、……本保函担保金额为人民币柒拾伍万元（￥750000.00）。二、我方在投标人发生以下情形时承担保证担保责任：（1）投标人在开标后至投标有效期满之前撤销投标的；（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同；（3）投标人在与贵方签订合同前，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保；（4）投标人违反招标文件规定的其他情形。三、本保函为不可撤销、不可转让的见索即付保函。本保函有效期自开立之日起至投标有效期届满之日后的30日止。投标有效期延长的，本保函有效期相应顺延，最迟不超过2024年3月10日。四、我方承诺，在收到受益人发来的书面索赔通知后的10个工作日内无条件支付，前述书面索赔通知即为付款要求之单据，且应满足以下要求：（1）索赔通知到达的日期在本保函的有效期内；（2）载明要求支付的金额；（3）载明申请人违反招投标文件规定的义务内容和具体条款；（4）声明不存在招标文件规定免除申请人或我方支付责任的情形；（5）索赔通知应在本保函有效期内到达的地址是：安徽省阜阳市太和县细阳中路7号楼。…六、本保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响本保函的独立有效。保函开立日期2023年9月28日。2023年10月7日，涉案工程项目在重庆市合川区交易中心开标，根据评标结果，某集团有限公司为中标候选人第一名，中标价为29614183.72元，重庆某有限公司于2023年10月17日向该公司发出《中标通知书》。2023年10月19日，重庆市合川区发展和改革委员会向重庆某有限公司发出《关于核查*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段中标候选人业绩真实性的函》，因另一投标人向重庆市合川区发展和改革委员会书面举报某集团有限公司提供虚假业绩材料骗取中标，遂要求重庆某有限公司按规定进行核查。2023年11月1日，重庆某有限公司以《关于核实*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段投标单位业绩真实性的函》（某函【2023】118号）文件，针对投标业绩项目真实性，向某建设发展投资（集团）有限公司进行了函询。2023年11月6日，某建设发展投资（集团）有限公司以《关于核实*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段投标单位业绩真实性的复函》（白城投集团函【2023】57号）文件，明确某集团有限公司投标业绩不真实。2023年11月10日，重庆某有限公司以《关于*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段中标单位投标业绩相关事宜的函》（某函【2023】132号）文件，向某集团有限公司告知了投标业绩核查情况及后续处理措施。2023年11月21日，某集团有限公司向重庆某有限公司发出《关于申请*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段项目的中标放弃函》，表示因公司资金周转困难，决定放弃本项目中标资格。2023年11月21日，重庆某有限公司以《关于取消*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段中标人中标资格的函》（某函〔2023〕135号）文件，取消某集团有限公司中标资格，并没收投标保证金。2024年1月4日，重庆市合川区发展和改革委员会作出合川发改招标（2024）3号《行政处罚决定书》，因某集团有限公司在投标过程中弄虚作假，骗取中标，对某集团有限公司处罚款150000元，对某集团有限公司的主管人员***处罚款7500元；同日，重庆市合川区发展和改革委员会又作出合川发改招标（2024）5号《关于给予某集团有限公司不良行为记分的处理决定书》，给予某集团有限公司不良行为记6分，记分周期12月。2024年1月18日，某集团有限公司向重庆市合川区财政局的账户转账157500元，转账摘要和用途为“罚款”。2023年12月25日，重庆某有限公司就案涉工程项目的第二轮招标结果进行公示，重庆市迎龙建筑工程有限公司为中标候选人的第一名，中标报价为27906398.22元。2023年11月27日，重庆某有限公司向鑫鼎担保发出《关于*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分标段索赔投标保证金的函》（某函［2023］136号），要求鑫鼎担保在十个工作日内将750000元投标保证金支付到重庆某有限公司指定的账户，截至今日，重庆某有限公司未收到上述款项。一审法院认为，依法成立的合同，受法律的保护，对当事人具有法律约束力。本案中，重庆某有限公司作为招标人发布《施工招标文件》是要约邀请，招标文件中明确载明投标保证金750000元，文件约定若投标人弄虚作假，其缴纳的投标保证金将不予退还。某集团有限公司根据上述《施工招标文件》的要求以纸质投标保函形式交纳了投标保证金750000元，并提交《投标文件》。《投标文件》属于要约，根据合同法的规定，要约到达受要约人时生效，重庆某有限公司收到了《投标文件》，双方关于投标保证金的条款已经达成合意。投标保证金，是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保，其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失。其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%；且规定了投标保证金不予退还的情形有两种∶一是投标截止后，投标人撤销投标文件的；二是中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的。同时由九部委联合编制的《标准施工招标文件》中的“投标人须知”投标保证金不予退还的情形也仅有两种，与上述规定情形一致。在九部委随后又联合颁布的第56号令中，对《标准施工招标文件》的使用作出了明确要求：行业标准施工招标文件应不加修改地引用《标准施工招标文件》中的“投标人须知”（投标人须知前附表和其他附表除外）。本案中，某集团有限公司在投标过程中以虚假业绩弄虚作假，违反诚信原则及合同约定，并且在2023年11月21日，某集团有限公司向重庆某有限公司发出《关于申请*一体化项目（三期）水厂改扩建和管网改造及延伸部分一标段项目的中标放弃函》，决定放弃本项目中标资格，故按照法律规定及合同约定应当没收投标保证金。同时本次招标项目各标段报价最高限价之和与合同估算金额141233618.52元一致，其中一标段报价最高限价3773099.52元，故一标段保证金也未超过法律规定的2%的标准，故对重庆某有限公司请求某集团有限公司支付投保保证金750000元的诉讼请求予以支持。一审审理中，重庆某有限公司撤回请求某集团有限公司、安徽某有限责任公司支付资金占用损失的请求，一审法院予以准许。关于鑫鼎担保责任问题，安徽某有限责任公司辩称投标保函不真实，并举示某集团有限公司出具的说明函一份以证明与某集团有限公司未签署投标担保合同，但一审庭审中某集团有限公司对说明函予以否认，加之投标保函严格按照重庆某有限公司《工程招标文件》提供的格式模版出具且加盖有安徽某有限责任公司印章，因此，一审法院认为，安徽某有限责任公司该辩解意见不成立。安徽某有限责任公司辩称投标保函无效，其不是开具投标保函的合格主体。根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，第一条：本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。根据中国银行保险监督管理委员会的规定，非银行金融机构包括：经银保监会批准设立的金融资产管理公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构。本案中，安徽某有限责任公司系由安徽省地方金融监管局批准成立的融资担保公司，不属于上述非银行金融机构，不具备开立独立保函的主体资格，其开立的“见索即付”性质的履约保函不具备独立担保的法律效力，而只能构成从属性担保。因此，一审法院认为，投标保函虽非独立保函，但也能构成从属性的担保。对鑫鼎担保辩称已过保证期，其保函约定保函有效期自开立之日起至投标有效期届满之日后的30日止，本次投标有效期为提交投标文件截止日（2023年10月7日）起90日历天即2024年1月5日，重庆某有限公司于2023年11月27日向安徽某有限责任公司发出案涉工程项目一标段索赔投标保证金的函，未超过保函约定时间，故对安徽某有限责任公司的辩称不予采纳。根据保函的约定，本保函担保金额为人民币柒拾伍万元（￥750000.00），在投标人发生以下情形时承担保证担保责任：“…我方在投标人发生以下情形时承担保证担保责任：（1）投标人在开标后至投标有效期满之前撤销投标的；（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同”，且保函标明“见索即付”，故安徽某有限责任公司对某集团有限公司的投标保证金750000元承担连带担保责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第四百六十四条、第四百六十五条、第五百六十六条、第五百七十七条、第五百八十五条，《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十三条、第四十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条规定，判决：由某集团有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆某有限公司支付投标保证金750000元，安徽某有限责任公司对上述金额承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元，由某集团有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审主要的争议焦点在于：某集团有限公司是否应当向重庆某有限公司支付案涉项目的投标保证金75万元。首先，根据《中华人民共和国民法典》第四百七十二条、第四百七十三条、第四百七十九条、第四百八十三条规定，招标公告系要约邀请，投标行为系要约，中标通知系承诺，某集团有限公司与重庆某有限公司于承诺生效时合同成立。重庆某有限公司作为招标人发布的《施工招标文件》中明确载明：案涉工程项目一标段的最高限价为3777.309952万元，对应的投标保证金为75万元；在投标人具有提供虚假的财务状况或者业绩的情况下，投标保证金不予退还。双方当事人就上述约定已经明确知晓并达成合意，某集团有限公司应当按照上述约定履行自己的义务。其次，《中华人民共和国招投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》均规定有招标人可以不退还投标保证金的情形。本案中，某集团有限公司并非因其所称的“公司资金周转困难”为由主动放弃中标，而是因为提供虚假的业绩被举报后查证属实被重庆某有限公司取消中标资格。某集团有限公司提供虚假业绩的行为符合前述约定的投标保证金不予退还的情形，其主观上具有过错；且某集团有限公司应当交纳的投标保证金75万元并未超过其投标标段最高限价的2%，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十六条的规定。至于某集团有限公司提出其仅应承担缔约过失责任，判决其支付75万元投标保证金明显畸重的上诉理由。如上分析所言，某集团有限公司非因正当理由未能与重庆某有限公司订立施工合同，而是因其提供虚假业绩被重庆某有限公司取消中标资格，某集团有限公司承担的法律责任并非单纯的缔约过失责任；并且，某集团有限公司提供虚假业绩被取消中标资格的行为也是导致重庆某有限公司再次招标的直接原因，而重庆某有限公司因此遭受的损失不应简单以第二次中标价格予以衡量；加之，投标保证金并非仅具有违约金性质，招标人收取投标保证金的目的旨在约束投标人随意撤销投标文件、无正当理由不与招标人订立合同以及向招标人提出附加条件等行为。基于此，在某集团有限公司未能举证证明75万元投标保证金明显过高的情况下，一审判决某集团有限公司应当向重庆某有限公司支付案涉工程项目的投标保证金75万元，并无不当。至于某集团有限公司提出其系小微企业，应当保护其合法权益的上诉理由。《中华人民共和国民法典》第七条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。人民法院平等保护所有民事主体的合法权益，某集团有限公司亦不能例外。综上所述，某集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人某集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长***审判员***审判员***二〇二四年十二月二十五日书记员***-