山东筑成建设有限公司、东营同某某有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终417号 上诉人（原审原告）：山东筑成建设有限公司，住所地东营市宁阳路8号。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东正义之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东正义之光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营同***有限责任公司，住所地东营市东营区运河路696号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，****（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘程程，****（东营）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：东营高原万邦投资有限公司，住所地东营市东营区东六路56号一层102号。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，系东营高原万邦投资有限公司职工。 上诉人山东筑成建设有限公司（以下简称筑成建设公司）因与被上诉人东营同***有限责任公司（以下简称同***公司）、东营高原万邦投资有限公司（以下简称高原投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2022）鲁0591民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月16日立案后，依法对本案进行独任审理。本案现已审理终结。 筑成建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持筑成建设公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由高原投资公司、同***公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，应予以纠正。一、筑成建设公司与同***公司、***签订的《债权转让协议》及《补充协议》实为让与担保，一审判决对《债权转让协议》及《补充协议》的性质认定错误。为了对筑成建设公司的债权快速实现提供保障，同***公司与筑成建设公司、***签订《债权转让协议》及《补充协议》，约定将同***公司基于（2016）鲁05民初142号民事判决书享有的对山东高原置业有限公司的债权全部转让给***，以抵顶同***公司尚欠筑成建设公司的工程款，具体抵顶金额由同***公司和筑成建设公司在其他相关协议中约定（具体抵顶金额在2022年8月5日签订的《协议书》中进行了明确约定，即以上述18套房屋抵顶工程款926万元）。《债权转让协议》及《补充协议》还明确约定，本次债权转让是为筑成建设公司债权的快速实现提供保障，在筑成建设公司债权未最终实现之前，同***公司所欠筑成建设公司的工程款不消灭，筑成建设公司有权按照原法律关系向同***公司主***。上述《债权转让协议》及《补充协议》无论从形式上还是实质内容上都符合让与担保的特征。根据同***公司与筑成建设公司之间的约定，扣除18套房屋抵顶的926万元之外，剩余工程款由同***公司自2022年9月1日起每月支付100万元，直至**。而《债权转让协议》签订之前，同***公司、山东高原置业有限公司、高原投资公司早已达成协议，即同***公司以35056060元购买高原投资公司的48套房屋，同***公司对山东高原置业有限公司的35056060元债权抵顶购房款。该48套房屋中的30套已开具收据，部分房屋已办理网签，该部分债权已经完全转化为房产。至签订《债权转让协议》时，剩余的18套房屋及16个停车位也已经签订抵债协议，（2016）鲁05民初142号判决相对应的债权实质上已不存在。实际上，签订《债权转让协议》及《补充协议》，以及中院变更执行申请人都是为了实现让与担保的目的。筑成建设公司与同***公司之间从未达成过筑成建设公司以一千多万的债权作为对价去换取同***公司三千五百多万债权的合意，双方就欠付工程款的偿债形式在2022年8月5日的协议书中进行了明确约定。事实上，因为上述18套房屋已经被同***公司的债权人查封，筑成建设公司无法实现对该18套房屋的权利，即双方2022年8月5日协议中约定的偿债方式已经无法实现。因此筑成建设公司有权按照原法律关系就同***公司欠付的全部工程款向其主***，一审判决认定“虽然双方在债权转让协议中未约定抵顶欠款的具体金额，但在法院变更申请执行人后，应认定同***公司已经以债权转让的方式支付了相应数额的工程款”，是对债权转让协议的性质的曲解而作出的错误认定。二、一审判决认定已付工程款数额为48699501.68元，没有事实和法律依据。1.筑成建设公司主张的已付工程款金额36399745.54元，是筑成建设公司与同***公司针对同泰国际商务楼（8#商务楼）主体工程和部分装饰工程，即两份《造价咨询报告》所审计的工程（以下简称审计工程），经过对账后确定的已付工程款金额。除上述审计工程外，同泰国际商务楼项目尚存在其他装饰工程，如瓷砖铺贴工程等是***个人施工，与筑成建设公司并无关系，也并未包含在两份《造价咨询报告》的审计范围内。也就是说同泰国际商务楼（8#商务楼）项目可以分为两部分，一部分是筑成建设公司与同***公司委托审计的主体工程和部分装饰工程，即两份《造价咨询报告》审计的工程，另一部分是未包含在两份《造价咨询报告》审计范围内的瓷砖铺贴等***个人施工的工程，以及同***公司通过***购买瓷砖的瓷砖款，该部分内容与筑成建设公司无关。高原投资公司主张的已支付工程款48699501.68元，除36399745.54元以外的款项中，5971565.59元支付的是未包含审计范围内的瓷砖铺贴等***个人施工的工程的工程款，以及同***公司通过***购买瓷砖的瓷砖款。高原投资公司提供的证据四第8-15项中的收据、记账凭证“摘要”和同***公司提供的收据、记账凭证对该部分付款的用途均有明确记载，与两份《造价咨询报告》的审计内容相比对，可以明显看出该5971565.59元对应的工程并非审计工程，不是支付筑成建设公司所诉的审计工程的工程款。2.高原投资公司主张已付工程款48699501.68元中的7405961元，实际上为山东**建筑集团有限公司（以下简称**公司）（***）抵顶了柠檬郡10套住宅的价值，因为**公司施工了同***公司的书香水韵项目，同***公司以柠檬郡的10套房产抵顶了**公司的7405961元工程款，与筑成建设公司没有任何关系。高原投资公司提供的《告知函》仅是同***公司告知高原投资公司将高原投资公司抵给同***公司的房屋转让给***，并未显示与同泰国际商务楼项目有任何联系，高原投资公司对10套住宅在其自行制作的记账凭证中的记载也仅是“置业住宅抵账”，与其他以房抵顶同泰国际商务楼项目工程款的记账凭证中的记载完全不同。高原投资公司作为名义上的开发商，未实际参与同泰国际商务楼项目施工、结算、审计、付款，明知《告知函》中的10套住宅与同泰国际商务楼项目工程款无关，故意作出虚假陈述。3.同***公司提交的其与**公司签订的以物抵债协议和**公司出具的收据，足以证明《告知函》中的柠檬郡10套住宅是用于抵顶**公司施工的书香水韵工程的工程款，并非同泰国际商务楼项目。一审将柠檬郡10套住宅认定为审计工程的已付工程款，没有任何事实和法律依据。三、一审判决认定因同***公司与筑成建设公司未确定债权转让抵顶的具体工程款数额，所以同***公司是否欠付工程款不能确定，该认定错误。同***公司将（2018）鲁05执57号执行案件的申请执行人变更为***，是基于2022年8月23日同***公司与筑成建设公司、***签订的《债权转让协议书》。而该《债权转让协议书》是为了履行2022年8月5日同***公司与筑成建设公司签订的《协议书》而签订的具有让与担保性质的协议。根据《协议书》第二条第1款约定，筑成建设公司与同***公司约定用于抵顶工程款的是高原投资公司在（2016）鲁05民初142号民事判决书执行过程中抵顶给同***公司清偿债务的18套房屋及对应的16个停车位，而非（2016）鲁05民初142号民事判决书确定的债权本身，签订《债权转让协议书》及《补充协议》是保障债权实现而提供的让与担保。因此《债权转让协议书》第二条约定：具体抵顶金额双方在其他相关协议中约定。“其他相关协议”即指2022年8月5日《协议书》。四、高原投资公司对本案的主要诉讼请求，依法没有抗辩权。本案一审中，筑成建设公司变更诉讼请求，放弃要求高原投资公司对欠付工程款17919409元及利息、律师费和诉讼费承担付款责任，变更为要求高原投资公司对筑成建设公司实现工程款优先受偿权履行配合义务。因此，高原投资公司对筑成建设公司诉请同***公司承担的“欠付工程款17919409元”等本案的主要诉讼请求，没有民法上的利害关系。依照民事诉讼法的相关规定，高原投资公司仅有权对筑成建设公司诉请其承担的“配合义务”提出抗辩，无权对本案主要的诉讼请求提出抗辩。筑成建设公司与同***公司是涉案建设施工合同的相对方，并实际参与履行该合同，而高原投资公司既非合同当事方，也未参与履行合同，因此高原投资公司在本案中提出的关于合同履行的相关主张，均不能对抗筑成建设公司与同***公司共同确认的合同履行的相关事实。在筑成建设公司充分举证证明已付工程款为36399745.54元，且同***公司予以确认的情况下，一审法院以高原投资公司提出的与事实不符的抗辩，怀疑已付工程款为48699501.68元，没有事实与法律依据。 同***公司辩称，一、关于案涉“债权转让”形成的背景。同***公司与胜利油田胜利房地产开发有限责任公司（以下简称胜利房开公司）因合作开发合同关系产生纠纷，涉及东营区“阳光水韵住宅项目”民生问题，一直未能妥善解决，成为历史遗留问题。同***公司与胜利油田胜利电器公司有限责任公司（以下简称胜利电器公司）存在民间借贷债权债务，案件在执行过程中。同***公司名下资产主要体现于其所有的位于东营市××街××号同泰国××楼××层××室进行评估、拍卖。该项资产网签于胜利电器公司名下，并由胜利电器公司查封中。但同时同***公司尚欠施工方筑成建设公司工程款未能结清，筑成建设公司对上述资产享有建设工程的优先受偿权。为了有效一次性解决上述纠纷，妥善处理相关历史遗留问题，东营区政法委会同东营区法院等多个部门，对涉及同***公司、胜利电器公司、胜利房开公司的上述事务进行了相关协调和沟通。在多次沟通过程中，同***公司、胜利电器公司、胜利房开公司的有意向的处理意见是：同***公司同意将同泰国际商务楼的第19的半层、20层、21层抵顶给胜利房开公司，其余的全部给胜利电器公司，用于冲抵所欠胜利电器公司债务。这个意见在协商初期大家均是认可和力争促成的。后，胜利电器公司提出：为了防止实际施工方筑成建设公司对同泰国际商务楼主张建设工程优先受偿权，影响胜利电器公司权益，要求同***公司拿出筑成建设公司放弃优先受偿权的书面文件，并切实真实的保障施工方筑成建设公司建设工程款的支付。鉴于此，同***公司为了积极促成各方事务的切实有效落实，其将在东营市中级人民法院的（2016）鲁05民初142号民事判决书项下债权转让给筑成建设公司，主要是为了同***后期向筑成建设公司支付工程款提供担保，在此情况下，筑成建设公司才同意放弃建设工程款的优先受偿权（备注：放弃声明中存在附加条款，即：只有在胜利电器公司、胜利房开公司、同***正式签署三方协议的情况下才有效）。在上述条件均具备的情况下，胜利电器公司不但不继续按照各方商谈结果去推进，而是利用这些渠道再次查封了通过上述渠道获知的相关资产，致使各方协商工作陷入僵局，且无法再次进行推进。二、案涉债权转让的定性。案涉债权转让实际上是增加了筑成建设公司实现其工程款的一种有效途径，这一点在同***公司和筑成建设公司签署的《债权转让协议》以及《补充协议》中充分的予以体现。本案中同***公司将案涉债权予以转让，其初衷是如果筑成建设公司通过这个债权转让的执行从而实现债权，那么其就对商务楼不再主***，如果其通过建设工程优先受偿权实现其债权，那么案涉债权，筑成建设公司需要再交付给同***公司，这只是增加了筑成建设公司实现债权途径的多元化，其并不产生筑成建设公司建设工程款项灭失的后果。三、一审法院对工程款的支付情况认定错误。本案中筑成建设公司和同***公司主张的已付工程款36399745.54元是准确的。高原投资公司主张支付了48699501.18元，与筑成建设公司和同***公司主张的已付工程款36399745.54元（含税费1077770.95元），两个数据之间的差额为13377526.09元，实际情况是筑成建设公司对同***公司的同泰国际商务楼工程中，有下列款项应于刨除：1.案外人***个人施工和购买瓷砖款项以及铺贴款，这个款项不包括在审计报告，具体金额为4163525元；2.***个人的施工的一些零星工程，款项具体金额为1808040.59元，上述款项以以物抵债的形式直接抵偿给***个人，并非案涉工程款；3.**公司施工的同***公司开发的书香水韵项目，同***公司采用以物抵债的形式向**公司支付工程款，**公司指定抵债的房屋抵顶于***名下，抵债金额为7405961元。在这一项共计十套房产，上述价格均是高原投资公司抵顶给同***公司的价格，但不是同***公司抵顶给**公司的价格，其中前五套房产中，在高原投资公司抵顶给同***公司的基础上，同***公司抵顶给**公司时给予了每平方500元的下调，后面的五套是按照每套52万元，总计260万元的价格抵顶给了**公司。上述款项的支付在一审中均有相关证据予以证实，因此不能模糊的认定为支付了涉案的工程款，更不能认定为“给***及其妻子的付款就视为对筑成公司的付款”，这样的认定将导致筑成建设公司、**公司、***、同***公司各方主体之间形成新的诉讼。四、高原投资公司在本案中基于自身利益考量，未能如实陈述。山东高原置业有限公司与同***公司存在债权债务关系，执行过程中，高原投资公司以其自身享有所有权的房屋代山东高原置业有限公司抵偿债务。通过东营经济技术开发区人民法院（2021）鲁0591执恢223号之八执行裁定书和（2021）鲁0591执恢223号之四执行裁定书显示：案外人***查封了高原投资公司名下的名义上抵偿给同***公司的多套房屋。在这种情况下高原投资公司对此没有任何异议，这也反映出高原投资公司对还没有交付给同***公司的房屋仍然视为属于自己的房屋，否则其完全可以阐明上述房屋已经抵顶给同***公司的事实。通过高原投资公司于2022年8月10日向东营市中级人民法院提交的《情况说明》看，其明确说明其中15套房产已经抵顶给同***公司，属于同***公司资产，这样便于案外人胜利电器公司去查封上述房屋。这样就出现了一种奇怪现象：高原投资公司基于自身债务查封房产时，其不向法院说明该房产的情况，而基于配合案外人的时候就出具说明该房产属于同***公司资产，其完全是两种心态，从实质上看，因为筑成建设公司如果通过建设工程优先受偿权的角度实现债权，即案外人胜利电器公司的执行案款会相应的减少，因此高原投资公司积极开具“情况说明”，在本案中高原投资公司更多是充当了胜利电器公司代言人的角色，其没有做到如实向法庭陈述案件事实，其所做的各项陈述，法庭应当结合其他证据予以严格审查。 高原投资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，筑成建设公司上诉请求及事实理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。一、高原投资公司向一审法院提供的资料真实准确，不存在虚假陈述。高原投资公司向一审法院提供的资料，均是根据同***公司提供给高原投资公司的资料提供的，同***公司向筑成建设公司及***支付工程款的情况，以及同***将柠檬郡10套房产转让给***用于支付工程款的资料，均是同***公司向高原投资公司提供的。高原投资公司提交的财务账目资料，均系同***公司在同泰国际商务楼建设过程中，交付高原投资公司的工程款支付资料，能够真实反映工程款支付的实际情况，具有合理性和客观性。财务账面记载的10套柠檬郡抵债房产，是高原投资公司根据同***公司要求办理的相关手续，用于支付同泰国际商务楼工程款。高原投资公司不存在虚假陈述，一审法院依法采信高原投资公司提交的财务账目资料客观公正。二、筑成建设公司无权向高原投资公司主***，是否能够主张建设工程优先受偿权应由法院依法判断。本案已经查明，高原投资公司并非实际的发包人，筑成建设公司也同意放弃要求高原投资公司承担责任，高原投资公司不承担付款义务，由于该工程高原投资公司为名义的建设单位，此种情况下，筑成建设公司对高原投资公司名下工程是否有优先权需要法院依据事实判断，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。同泰国际商务楼工程至今未完工、未竣工验收，筑成建设公司未能举证证明建设工程质量合格，从此角度，其主张的优先受偿权不应得到支持。三、高原投资公司在本案中依法享有诉讼抗辩权。筑成建设公司一审起诉及第一次庭审过程中，均诉求高原投资公司支付欠付的工程款，高原投资公司针对其起诉，依法享有抗辩权，并具有如实陈述有关情况、如实提交相关证据材料、协助法庭查明案件事实的法律义务和责任，筑成建设公司的该项上诉理由不能成立。 筑成建设公司向一审法院起诉请求：1.依法判令高原投资公司、同***公司连带向筑成建设公司支付工程款17919409元；2.依法判令高原投资公司、同***公司连带向筑成建设公司支付逾期付款利息（以未付工程款12371013.5元为计算基数，自2022年6月1日计算至实际清偿完毕为止及以未付工程款5548395.5元为计算基数，自2022年8月19日计算至实际清偿完毕为止，均按照年利率14.7%计算）；3.依法判令筑成建设公司对施工的位于东营市××街××号东营高原石油装备工程技术中心8＃商务楼及北区地下车库［同泰国××楼××层××室××室］拍卖、折价所得价款享有优先受偿权；4.依法判令高原投资公司、同***公司支付筑成建设公司律师费100000元；5.本案诉讼费由高原投资公司、同***公司共同承担。本案审理过程中，筑成建设公司变更诉讼请求，放弃要求高原投资公司对欠付工程款17919409元及利息、律师费和诉讼费承担付款责任，变更为要求高原投资公司对筑成建设公司实现工程款优先受偿权履行配合义务。 一审法院认定事实：2013年4月，筑成建设公司（承包人）与同***公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定同惠商务楼及车库施工蓝图内（除甩项外）的土建、安装、装饰内容由筑成建设公司施工，工程地点为东营市府前街以南、登州路以东，计划工期为2014年4月1日至2015年12月31日；***作为筑成建设公司的代理人在合同上签字。因同***公司无相应资质，2014年6月27日，筑成建设公司（承包人）与高原投资公司（发包人）就上述工程签订《建设工程施工合同》。庭审中，各方均认可涉案工程的所有权方为同***公司。2022年5月16日，同***公司（甲方）与筑成建设公司（乙方）签订协议书，双方约定，鉴于：1、甲、乙双方就甲方开发建设的柠檬郡项目8＃商务楼及地下车库施工事宜，签订了书面的《建设工程施工合同》；2、由于种种原因上述工程至今未竣工验收，后期建设双方协商后进一步处理。现经双方共同核算，确定乙方已完成施工工程量的暂定结算值：一、土建部分（包括抹灰装饰及安装等）50630000元；二、装饰部分（吊顶、涂料、窗帘盒、窗边、踢脚线、原施工电梯部位幕墙及楼顶部分网架铁皮**等零星工程）3559732.27元。三、以上两项合计为54189732.27元，双方约定暂按90%支付（48770759.04元）。四、甲方已付款36399745.54元（其中扣税款1077770.95元），剩余12371013.50元尚未支付，月底前支付。五、待工程完成最终审计结算后七日内支付剩余款项。六、最终以实际审计数据和实际支付为主。2022年8月5日，同***公司（甲方）与筑成建设公司（乙方）签订协议书，双方约定，鉴于：1、乙方实际施工了甲方所有且发包的位于东营市××街××号同泰国××楼工程，现该工程已经接近竣工，因各种原因现乙方按甲方要求暂停施工；2、对于乙方业已完成的工程量，甲方和乙方正在审计过程中，按照估算，甲方尚欠乙方工程款未结清。对于上述工程款的结算事宜，双方达成如下协议： 一、甲方督促审计机构在本协议签订之日起5日内出具乙方已完成工程量的审计报告。二、待乙方已完成工程量的审计报告出具后，扣除甲方已经支付的全部款项后，余额部分为甲方欠乙方的工程款金额。对甲方上述欠付的工程款，双方按照下列原则处理：1、甲方对山东高原置业有限公司享有债权【法律文书案号为：东营市中级人民法院（2016）鲁05民初142号民事判决书】。在执行过程中，高原投资公司同意以房屋代山东高原置业有限公司向甲方抵顶债务。现甲方自愿将高原公司抵顶甲方债权的房屋中的18套房屋及对应的16个停车位转让给乙方，用以抵顶甲方欠付的部分工程款。【房屋明细：位于××街××号的7幢1**203、402、1302、1403、1803、2003，7幢2**602、603、1002、1003、1103、1202、1502、1702、1802、1803、1903、2003】。双方同意对甲方抵顶给乙方的上述房屋带车位的按照每套52万元的价格抵顶工程款，不带车位的2套按47万元的价格抵顶工程款，共计抵顶工程款金额为926万元（含16个车位款项）。因上述房屋手续仍在办理过程中，双方商定由甲方申请对上述案件恢复执行，恢复执行后甲方将本案债权转让给乙方或者乙方指定的第三人，由甲方协助执行法院办理申请执行人的变更手续，变更至乙方或者乙方指定的第三人名下。甲方在本协议签订之日起30日内完成上述变更手续。2、双方核算乙方的开票金额等事宜，双方另行协商（商务楼主体工程代扣税款1077770.95元对应金额发票不予开具），与甲方支付工程款和看管费用无关，甲方不得以未开具发票为由拒付工程款。3、对于甲方欠付的乙方工程款，扣除本条第1款房屋抵顶金额后的剩余款项，甲方自2022年9月1日起每月30日前支付100万元，直至**全部款项。4、如因各种原因，导致乙方自本协议签订之日起6个月内无法取得本条第1款抵顶房屋的产权的（或以其他方式予以处置后的金钱款项的），甲方负有按照乙方未取得产权的房屋对应的债权金额，继续向乙方支付同等金额工程款的义务，并于本款约定的乙方取得房屋产权的期限届满或乙方确定无法取得房屋产权之日起（以先到的日期为准）3个月内支付完毕。四、本协议签署后，甲方按照本协议第一至四条约定的时间履行完约定的义务，乙方撤回在东营经济技术开发区人民法院对甲方的起诉，乙方因该案支付的律师费10万元，由甲方承担，随工程款和看管费用一并支付；放弃对东营市××街××号同泰国××楼主张工程款的优先受偿权，并同意为甲方出具单独的承诺函；如甲方未能按时履行本协议第一至四条约定的义务，则本协议自动作废。五、如甲方违反本协议约定未按时支付任一款项，应自逾期之日起，对应付未付款项，每日按日万分之4.1（超过1年按年利率15%）向乙方支付违约金。2022年8月9日，山东正大信工程管理咨询有限公司作出造价咨询报告，载明：接受同***公司委托，对同泰国际商务楼（8＃商务楼）及地下车库工程（施工内容主要为土建、安装）进行造价审计，造价咨询结果为：工程送审值为55177319.17元，审减值4970384.61元，审定值为50206934.56元。筑成建设公司、同***公司均在审定表中签章确认。2022年8月12日，山东正大信工程管理咨询有限公司作出造价咨询报告，载明：接受同***公司委托，对同泰国际商务楼（8＃商务楼）装饰工程进行造价审计，造价咨询结果为：工程送审值为4112219.98元，审减值0元，审定值为4112219.98元。筑成建设公司、同***公司均在审定表中签章确认。庭审中，筑成建设公司与同***公司均主张已付工程款为36399745.54元。2022年8月25日，同***公司（甲方）与筑成建设公司（乙方）、***（丙方）签订《债权转让协议书》，约定：鉴于乙方施工甲方所有的同泰国际商务楼工程，所涉工程款正在审计过程中，甲方尚未向乙方支付完毕工程款。为了保障乙方工程款的实现，经各方协商达成如下协议： 同***公司将其享有的对山东高原置业有限公司债权（基于（2016）鲁05民初142号民事判决书）全部转让给丙方***，以抵顶同***公司尚欠筑成建设公司的工程款，具体抵顶金额甲乙双方在其他相关协议中约定。同***公司与***共同到执行法院申请办理执行主体的变更手续。同日，同***公司、***作为申请人向东营市中级人民法院提交《执行主体申请变更申请书》，申请将（2018）鲁05执57号执行案件中的申请执行人由同***公司变更为***。2022年8月25日，东营市中级人民法院作出（2018）鲁05执57号之二执行裁定书，裁定将***变更为申请执行人。2022年8月24日，同***公司在东营日报刊登公告，通知山东高原置业有限公司债权转让事宜。2022年9月1日，同***公司（甲方）与筑成建设公司（乙方）签订债权转让补充协议（一），双方约定，本次债权转让是便于乙方债权的实现，为乙方债权的快速实现提供保障，在乙方债权未最终实现前，甲方所欠乙方的工程款不消灭，乙方有权按照原法律关系向甲方主***（工程款的支付义务及优先权等）。另查明，2016年，同***公司为原告以山东高原置业有限公司为被告提起土地使用权转让合同纠纷，经审理，东营市中级人民法院于2017年12月11日作出（2016）鲁05民初142号民事判决书，判决：一、解除东营同***有限责任公司与山东高原置业有限公司签订的《房地产项目合作开发框架协议书》；二、山东高原置业有限公司于判决生效之日起十日内归还东营同***有限责任公司3500万元并支付利息（以3500万元为基数，自2016年8月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回东营同***有限责任公司的其他诉讼请求。后同***公司申请强制执行，2019年1月2日，东营市中级人民法院作出（2018）鲁05执57号之一执行裁定书，因同***公司主动撤回申请，裁定终结东营市中级人民法院作出的（2016）鲁05民初142号民事判决书的执行。2018年6月28日，胜利油田胜利电器有限责任公司以东营同润工贸有限责任公司、高原投资公司、同***公司、***为被告提起民间借贷纠纷，经审理，东营市中级人民法院于2018年11月28日作出（2018）鲁05民初586号民事判决书，判决东营同润工贸有限责任公司偿还胜利油田胜利电器有限责任公司1.4亿元及利息等，同***公司承担连带清偿责任。后胜利油田胜利电器有限责任公司向东营市中级人民法院申请强制执行，2022年9月30日，东营市中级人民法院作出（2022）鲁05执恢14号之二号执行裁定书，裁定：一、将被执行人东营同***有限责任公司所有的位于东营市××街××号同泰国际商务楼4-21层（房地产开发经营权证号为柠檬郡东房开经权字2××3号）及地下车位、储藏室以第二次流拍价159803700元交付申请执行人胜利油田胜利电器有限责任公司抵偿被执行人应当履行的义务，上述财产所有权自裁定送达申请执行人胜利油田胜利电器有限责任公司时起转移；二、申请执行人胜利油田胜利电器有限责任公司可在不动产权证书办理条件具备时持裁定到登记机构或相关单位办理产权过户或变更登记手续。 一审法院认为，涉案工程的施工单位是筑成建设公司，实际所有人为同***公司，筑成建设公司与同***公司签订的《建设工程施工合同》系实际履行的合同。经同***公司委托，山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程进行了造价咨询，涉案工程总价为54319154.54元，筑成建设公司认可该结算总价。筑成建设公司与同***公司均认可已付工程款为36399745.54元，对该部分款项予以认定。但本案诉讼标的物被东营市中级人民法院查封，涉及查封权利人实际利益，不能仅以双方认可的已付工程款为依据。一审庭审中，高原投资公司举证证明其已向筑成建设公司支付工程款48699501.68元。高原投资公司作为名义开发商，其记账系依据同***公司提供的资料记录，其账目记载向筑成建设公司的付款内容具有合理性与客观性。***在涉案合同关系中系筑成建设公司的经办人员，筑成建设公司亦认可***曾系其工作人员，故高原投资公司向***的付款应认定为向筑成建设公司的付款。关于高原投资公司抵顶给***的房屋。***系***的妻子，且筑成建设公司均向高原投资公司出具《告知函》，故***所获得房屋价值亦应认定在已付工程款之中。反驳对方主张的，亦应提供证据证明，筑成建设公司虽主***投资公司提交的付款中有部分工程款不属于涉案工程，但其提交的证据不足以证实其主张，依法不予采信。综上，根据本案证据认定已付工程款数额48699501.68元。同时，同***公司与筑成建设公司、***签订了《债权转让协议书》，约定将同***公司基于（2016）鲁05民初142号民事判决书享有的对山东高原置业有限公司的债权全部转让给***，（2016）鲁05民初142号民事判决书的执行利益为本金3500万元及利息，并且申请执行人的变更程序已完成，***已是（2018）鲁05执57号执行案件的申请执行人。虽然双方在债权转让协议中未约定抵顶欠款的具体金额，但在法院变更申请执行人后，应认定同***公司已经以债权转让的方式支付了相应数额的工程款，之后双方又约定筑成建设公司可以依照原法律关系主***，明显对同***公司的其他债权人不利且不公平，该补充协议约定的按原法律关系主***不能对抗已经抵顶相应款项的事实，已经抵顶的款项筑成建设公司无权再按原法律关系主***。综上，无论是认定同***公司与筑成建设公司均认可的已支付36399745.54元，还是认定已付48699501.68元，因同***公司与筑成建设公司未确定债权转让抵顶的具体工程款数额，所以同***公司是否欠付工程款不能确定。当事人应对自己的主张提供证据证明，提不出证据的，承担不利后果，故筑成建设公司应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法不能成立，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回山东筑成建设有限公司的诉讼请求。案件受理费129916元，减半收取计64958元，由山东筑成建设有限公司负担。 筑成建设公司、高原投资公司、同***公司二审均未提交新证据。 二审审理查明，筑成建设公司与同汇置业公司经对账，均认可涉案工程已付款36399745.54元，工程款欠付款剩余金额为17919409元。涉案工程未施工完毕，于2017年停工。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、筑成建设公司主张同***公司支付工程款及利息是否有事实和法律依据；二、筑成建设公司主张对涉案工程的优先受偿权是否应予支持。 本院认为，关于焦点问题一。（一）关于欠付工程款金额。首先，承包方筑成建设公司与发包方同***公司于2013年4月签订的《建设工程施工合同》合法有效，对双方均具约束力。合同签订后，筑成建设公司组织施工，筑成建设公司和同***公司均认可涉案工程款并未支付完毕。经二审对账，筑成建设公司和同***公司均认可涉案工程已付款36399745.54元（含税费），欠付工程款欠付款剩余金额为17919409元。双方均认可因***与同***公司尚有其他工程施工，故向***的付款不应全部认定为涉案工程款。其次，高原投资公司主张同***公司向筑成建设公司的付款金额高于双方认可的已付款金额，筑成建设公司主张其中部分向***的付款系对***个人的付款以及案外其他工程的付款，与涉案工程无关。对此本院认为，高原投资公司并非涉案合同的当事人，其系根据同***公司的指示进行付款，对于付款对应的工程并不知情；且筑成建设公司二审庭审调查中明确陈述不主***投资公司作为付款义务人，故在同***公司与筑成建设工程就欠付工程款均无异议且高原投资公司不负有付款义务的情况下，对高原投资公司提出的付款异议不予采纳。第三，同***公司和筑成建设公司签订了债权转让协议和以房抵债协议均未实际履行，筑成建设公司的涉案债权并未通过债权转让和以房抵债的方式实现，筑成建设公司仍有权向同***公司主张欠付工程款。综上，筑成建设公司在主张欠付工程款过程中，与同***公司达成协议，拟以债权转让、以房抵债等方式实现债权，但上述协议未实际履行，筑成建设公司基于建设工程施工合同这一基础法律关系产生的合同债权并未得以清偿。合同双方当事人在不损害第三人合法权益的情况下，对欠付工程款17919409元予以确认，符合法律规定。一审根据案外人高原投资公司主张的付款金额认定已付款金额缺乏依据，本院予以纠正。 （二）关于欠付款利息。据双方2022年5月16日达成的付款协议，确定欠付工程款金额为12371013.5元，付款期限为“月底前支付”，故筑成建设公司主张该12371013.5元的利息自2022年6月1日起算。对于剩余工程款5548395.5元，两份审计报告作出时间分别为2022年8月9日、8月12日，筑成建设公司自认收到审计报告时间为2022年8月19日，故主张自2022年8月19日起的利息，同***公司未提出异议。涉案合同双方当事人对欠付工程款付款金额和时间达成合意，对筑成建设公司主张的工程款利息，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。故同***公司应向筑成建设公司支付欠付款利息为：以12371013.5元为基数，自2022年6月1日起至实际清偿完毕之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；以5548395.5元为基数，自2022年8月19日起至实际清偿完毕之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。 关于焦点问题二。筑成建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权不能成立，理由如下：第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。同时，该司法解释第二十七条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案合同专用条款、第14条约定的工程款结算以提交工程竣工结算申请单为前提，而涉案合同并未完工，不具备合同约定的结算条件，故不能按照合同约定认定应付款时间，应按照司法解释规定认定应付款时间。二审庭审中各方均认可针对涉案工程最后一次付款时间为2017年4月10日，工程停工时间为2017年，施工方停工撤场即应视为将未完工工程交付给发包方，该交付之日为工程价款应付之日，筑成建设公司应在工程停工之日后的合理期限内行使优先受偿权。自工程2017年停工至筑成建设公司2022年起诉，超过十八个月最长期限。筑成建设工程主张其2019年对涉案工程中装饰公司部分进行施工，但未提交证据证明筑成建设公司就装饰的施工实际履行。第二，涉案工程系本院执行案件的执行标的，对工程价款优先受偿权的认定影响案外人合法权益的实现。同***公司与筑成建设公司达成付款协议的时间2022年5月16日和工程造价审计时间2022年8月9日、8月12日系案外人对涉案工程申请恢复执行后，考虑涉案合同当事人双方对优先受偿权无争议，且工程协议结算、委托审计均可由合同双方主观拟定，故工程价款优先受偿权起算点不应以工程价款确定之日起算，应自客观上停工交付之日起算。第三，根据同***公司和筑成建设公司的二审陈述，涉案合同履行过程中因同***公司资金问题导致停工后，因同***公司欠付案外人的款项处于执行阶段，为了履行向案外人交付房屋的义务，同***公司再次要求筑成公司施工装修项目；按照当时的评估，涉案工程抵债给案外人后仍有剩余，故约定将剩余房屋抵给筑成建设公司支付工程款，且装饰装饰工程的施工方并非筑成建设公司一方。按照双方的上述陈述，双方系在涉案合同终止履行后，基于新发生的事实，再次就装饰装修工程施工达成新的合意，且本次施工合同订立目的就是向其他债权人交付房屋。即使筑成建设公司于2019年参与施工装饰装修工程，筑成建设公司也仅基于新的施工合意享有对装饰装修工程价款优先受偿权，而其对施工的工程优先抵顶给执行案件中的申请人自始就是明知的，在涉案工程作为执行标的不足以清偿同***公司对案外人的债务的情况下，主张优先受偿权与履行装饰装修施工合同目的相悖。 综上，上诉人山东筑成建设有限公司的部分上诉请求成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第四十一条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营经济技术开发区人民法院（2022）鲁0591民初2993号民事判决； 二、东营同***有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付山东筑成建设有限公司欠付工程款17919409元及相应利息（以12371013.5元为基数，自2022年6月1日起至实际清偿完毕之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息；以5548395.5元为基数，自2022年8月19日起至实际清偿完毕之日止，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息）； 三、驳回山东筑成建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129916元，减半收取计64958元，由上诉人山东筑成建设有限公司、被上诉人东营同***有限责任公司各自负担32479元。二审案件受理费129916元，由上诉人山东筑成建设有限公司、被上诉人东营同***有限责任公司各自负担64958元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长　　聂　燕 审 判 员　　*** 审 判 员　　李　静 二〇二三年四月二十七日 法官助理　　李　兰 书 记 员　　***