某某与山东某某结构工程有限公司、某某加工合同纠纷一审民事判决书

山东省济宁市兖州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0812民初2248号

原告（反诉被告）：***，男，1991年3月10日出生，汉族，住济宁高新区。

委托诉讼代理人：张笑林，山东德衡（济宁）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：山东***结构工程有限公司。统一社会信用代码：91370882MA3ND6KD4T。住所地：济宁市兖州区漕河镇后楼村（兖肖路南）。

法定代表人：***，职务：总经理。

委托诉讼代理人：周升旭，男，1987年2月2日出生，汉族，山东***结构工程有限公司员工，住济宁高新区。

被告：***，男，1984年8月8日出生，汉族，住济宁高新区。

被告：王志远，女，1986年11月23日出生，汉族，住济宁高新区。

被告山东***结构工程有限公司、***、王志远的共同委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）山东***结构工程有限公司（以下简称鲁弘公司）、***、王志远加工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人张笑林，被告鲁弘公司的委托诉讼代理人周升旭，被告鲁弘公司、***、王志远的委托诉讼代理人孔祥阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.解除***与鲁弘公司之间的钢网架产品加工合同；2.鲁弘公司、***、王志远赔偿***误工费30万元、接受罚款10万元，并支付违约金暂计100万元（自2019年6月3日起按每天5万元至合同解除之日止）；3.诉讼费、保全费由对方承担。事实和理由：2018年12月4日，***与鲁弘公司签订钢网架产品加工合同，约定鲁弘公司为***加工钢网架，共计包含4个项目单元的材料。2019年1月22日，双方补充签订了含税价格的合同。合同签订后，鲁弘公司依约交付了一单元和二单元的物料，但交付剩余三单元和四单元的产品质量不合格，另***产生误工费30万元。2019年5月28日，鲁弘公司承诺在5日内交付剩余三单元和四单元的全部产品，但截至起诉之日仍有剩余关键杆件等产品没有交付，进一步造成***损失扩大。因长时间未能交付剩余产品，***无奈另行制作加工，合同已无履行必要。***支付货款时，鲁弘公司指示将货款支付到法定代表人指定的王志远（鲁弘公司车间主任）的农业银行账户，***共计向王志远账户支付货款385万余元。该公司存在财产混同的情形。故诉至法院，请求判如所请。

鲁弘公司辩称：***称鲁弘公司交付的三、四单元产品不合格与事实不符。事实上鲁弘公司严格按照图纸加工了产品，***在全部产品未交付的情况下将与图纸安装位置不符的产品盲目安装施工，致使安装的产品尺寸不符。同时为减少焊接量，***要求鲁弘公司将本已按图纸加工完成的杆件坡口现场切割成小坡口，而非鲁弘公司产品质量不合格。2019年5月28日，鲁弘公司承诺5日内将三、四单元的所有杆件、螺栓球、焊接球全部交付，事实上鲁弘公司已全部如期交付。合同第八条明确约定，货款一车一清，发货前乙方（***）付清本次货款。故在***不付清货款的情况下，鲁弘公司按约定有权不交付除“承诺”范围以外的产品。***所称误工损失，与鲁弘公司无关。***在诉状中已承认另行制作加工，致使鲁弘公司已加工完成的配件产品成为废品，造成的损失将提出反诉。请求查清事实，依法驳回***的诉讼请求。

***辩称：其是鲁弘公司的法定代表人，因本案系合同纠纷，合同的主体是鲁弘公司，***将***列为被告，诉讼主体不适格。

王志远辩称：其只是鲁弘公司的会计，***将其列为被告，没有法律依据，要求驳回***的起诉。

鲁弘公司向本院提出反诉诉讼请求：1.判令***承担因擅自解除合同造成的损失300013元；2.反诉费用由***承担。事实和理由：鲁弘公司与***2018年12月4日签订钢网架产品加工合同，2019年1月22日补签了含税价格的合同。合同约定货款支付方式为交货前一车一清，但***后期没有继续履行合同，另行在第三方制作加工了合同约定范围内的配件，致使鲁弘公司已加工完成的配件产品成为废品。***擅自解除合同给鲁弘公司造成了损失，依法应予赔偿，请求依法支持鲁弘公司的反诉请求。

***辩称：鲁弘公司诉求赔偿损失没有事实依据。***诉求鲁弘公司解除合同的原因是鲁弘公司的违约行为致使合同目的不能实现，而非***随意解除合同，***无过错。鲁弘公司诉求剩余货物的价值无法确定，其诉求不应支持。***不认可鲁弘公司提出的剩余货物的数量（重量）、单价且鲁弘公司也未对剩余货物的重量提起鉴定程序，在法庭释明后仍不鉴定，法院不宜直接予以酌定。鲁弘公司诉求贴现款和代开发票的费用，与本案不属同一法律关系，且双方经庭后调解无法形成一致意见，不应予以支持。综上，请求驳回鲁弘公司的反诉诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理认定事实如下：2018年12月4日，鲁弘公司（甲方）与***（乙方）签订钢网架产品加工合同，约定鲁弘公司为***加工钢网架产品，产品名称：网架杆件、螺栓球、封板、锥头、高强螺栓、高强螺母、顶丝；数量约800T，单价5750元，金额460万元，备注：含抛丸除锈；另备注：以加工图纸理论重量为准，详见材料表；交货方式、地点：乙方在甲方厂内提货，交货地点为生产车间；运输方式及到达工地现场和费用负担：由甲方组织运输车辆并承担运输费用；计算方法：不含税、含运费、按加工成品理论重量计算；结算方式及期限：乙方于合同签订后支付货款的30%即150万元的定金，定金分3次打款，一笔50万元，签订当日打款第一笔，次日到第二笔，第三天到第三笔，定金到账次日起15个工作日，甲方加工完毕并通知乙方提货，发货前乙方付清本次货款；其他约定事项：本合同为包工包料自提价格。2019年1月22日，鲁弘公司（甲方）与***（乙方）再次签订钢网架产品加工合同，除约定数量、单价、金额、结算方式及期限不同外，其余内容与2018年12月4日的合同一致，该份合同约定数量874.785T，单价6328元，金额5535639.48元；结算方式及期限：乙方于合同签订后支付货款的30%即160万元的定金，定金到账次日起甲方开始加工，加工完毕后通知乙方提货，一车一清，发货前乙方付清本次货款。同日，双方签订运费合同，约定运输费用合计87478.50元。***主张双方履行的是第一份合同，第二份合同增加了12%的税。鲁弘公司主张履行的是第二份合同，加工数量增加了74.785吨，该增加量是双方按照图纸应当实际履行的加工量，虽然合同约定的单价是6328元，但实际执行的单价是5750元。合同履行过程中，***通过转账向王志远账户转款及给付银行承兑汇票，***主张已付款485万元。第一次庭审时，鲁弘公司认为实际收到货款483万元，第二次庭审时，鲁弘公司认为共收到货款485万元。其中的100万元系***给付的银行承兑汇票，鲁弘公司向天津盛维钢构彩板有限公司开具了增值税专用发票。对于100万元的银行承兑汇票的贴息，***认为双方各一半，鲁弘公司认为对此没有约定。***、鲁弘公司均认可除两份合同外无追加部分。

2019年4月24日，***出具工作计划，内容为“天津3单元杆件点焊、满焊、抛丸除锈3日内全部完成（2019.4.26算起即2019.4.29完工），天津4单元5月1日之前点焊、满焊、抛丸除锈全部完成，因天气原因及国家环保严查等不可抗因素油漆完成时间不可预估。”***认为鲁弘公司并未按其承诺完成上述工作。2019年5月28日，鲁弘公司向***出具承诺书，主要内容为：***把工程款20万元汇入我公司账户（王志远农行6228481339068035873），我公司承诺在汇款之日后5日内将天津工程第三单元焊接球、四单元所有杆件、螺栓球、焊接球全部发出，（除非遇到不可抗的自然灾害），而导致货物没有准时发出，我公司不承担任何责任，如因我公司原因没有按时发货，导致***无法安装，误工，造成的经济损失，我公司愿意承担每天5万元罚款。并备注“5月29日发一车杆件”。***在承诺书下方书写“双方承诺伍日之内，核对工程量，双方确认无任何工程量纠纷后，付清全部工程款。”***主张5日内进行了核对，但没有最终结果。鲁弘公司否认进行了核对。鲁弘公司认可对产品进了整改。

***主张因螺栓球裂纹，致使其多支付吊车费34000元，鲁弘公司交付的杆件坡口存在不符合图纸要求杆件坡口被割裂的质量问题，并提交2019年1月11日的吊车费收据及照片、***与***2019年5月10日至12日的微信聊天记录。鲁弘公司对收据及照片真实性均无异议，但认为照片不能证明螺栓球存在质量问题，收据及照片均不能证实其举证目的；聊天记录中照片的真实性没异议，但***并没有认可微信照片中质量存在问题。***为证明因杆件质量造成工期延误，误工6天，每天1万元，并提交2019年5月19日与***的通话录音。录音中***提出“干不了活，出现质量问题都是你担着”，***回答“对”；***提出误工一天万把块钱时，***回答“行”。鲁弘公司对录音的真实性没异议，认为因该份录音是2019年5月11日的通话，双方的承诺是2019年5月28日，因此该份录音并不能证实***主张的误工事实。鲁弘公司认可在2019年5月28日前***的误工是3天。***认为造成误工是鲁弘公司交付的焊接球圆润度不够，致使无法向发包方交付产品，并被发包方退回，因杆件质量不合格被罚款10万元，并提交2019年5月27日与***的微信聊天照片及2019年5月7日、5月12日、6月12日的罚款单3份、2019年11月20日天津盛维钢构彩板有限公司出具的证明。其中2019年6月12日的罚款单，罚款5万元的原因是3、4单元网架材料未到位。2019年11月20日的证明中对***的罚款总额为12万元，罚款已在工程完工后的最终结算时予以扣除。鲁弘公司对微信聊天照片的真实性没异议，认为不能证实***的举证目的；对罚款单真实性没异议，认为是***同建设单位发生的安装质量问题，并不能证实鲁弘公司将安装材料送达到***的施工处的现状。

对于本诉诉讼请求的计算，***主张：1.误工费30万元，是2019年5月19日因杆件质量问题造成工期延误，误工期为6天，每天1万元，有双方的录音，2019年5月27日，鲁弘公司交付的焊接球圆润度不够，造成误工，2019年5月7日和5月12日，***被天津公司罚款以致于网架材料需要调换造成误工，鲁弘公司违反2019年5月28日的承诺没有发出全部产品造成误工，以上误工综合计算30天，30天是估算的；2.罚款3次，合计10万元，且有天津盛维钢构彩板有限公司出具的证明也涵盖了该10万元；3.违约金是依据鲁弘公司违反承诺书的内容，在2019年6月3日之前没有将承诺的网架材料按时发出，自认承担每天5万元的罚款，2019年6月29日，***索要网架材料时，鲁弘公司以工程量有纠纷仍不发货，自2019年7月1日起诉，要求解除合同，共计27天，合计应为135万元，现主张100万元。***认为对于鲁弘公司未发货部分已自行加工，未向鲁弘公司主张权利的原因是诉求如何选择是***对自己权利的选择，此次诉讼未要求多支付的货款是想尽快解决双方争议，早日解除合同，并由鲁弘公司承担相应的违约责任，如果主张未发货部分的重量会有可能涉及重量部分的鉴定计算，造成时间的拖延，不利于纠纷的解决。鲁弘公司认为***的上述说法不成立，因为***主张485万元已付清了全部的合同价款，根据***认为的合同单价，总的合同数量***应当清楚，已经履行的部分，以及未履行的部分，***也应当知道，故***的辩解不成立，鲁弘公司事实上是依据加工图纸将全部加工件加工完毕，现在剩余未交付的加工件实际数量就是28.4吨，这一事实可以到现场对该制作好的加工件进行称重，也可以由***确认是否是图纸中应当加工的加工件。鲁弘公司对于其主张的未发货部分的重量未要求评估鉴定。***在诉讼中申请财产保全，交纳申请费5000元。

鲁弘公司提交2019年3月27日到2019年6月1日随货清单7张、2019年4月1日至2019年6月1日销货清单12张、产品加工的图纸，主张已将承诺约定的焊接空心球、杆件全部发送给***；三、四单元产品按加工图纸加工的产品数量，也是交付给***的承诺内容的数量。***对0575038号和2019年5月7日的销货清单，认为均模糊不清，不能证明具体的产品名称和数量，对随货清单和其他销货清单真实性无异议，但销货清单中对于杆件的计量单位是捆，而不是个，对于四单元的杆件仍缺少57个，鲁弘公司也没有提交交付四单元螺栓球的数量，实际上仍缺少四单元的螺栓球7个；图纸系鲁弘公司单方制作，真实性有异议，但对该图纸中杆件的数量没异议，对于图纸中的所有产品（杆件、螺栓球、焊接球等）的重量均有异议，其计算依据并非按照双方合同中约定的计量方式进行计算，而是由鲁弘公司单方进行计算。

2019年6月29日，***与***因货款及发货问题发生争议。***认为其已支付全部货款，而鲁弘公司未全部发货。鲁弘公司认为已将价值485万元的货全部发出，未发的货系***未付清货款。对反诉请求，鲁弘公司提交自行制作的天津工程明细，主张反诉请求的307661.33元的形成：总工程量根据图纸以及追加的工程量，共计吨位是861.7911吨，依据双方的第一次合同即2018年12月4日的合同，加工的量是729.8011吨，单价是5750元/吨，图纸变更追加工程量是杆件60吨，每吨计价6000元，焊接球25.01吨，每吨7000元，支座支托追加的工程量是46.98吨，每吨是5750元，总的价款是5001561.33元，追加工程量的事实以及加工的加工费单价提高的事实，从双方2019年1月22日的合同可以得到印证，2019年1月22日的合同双方认定总加工量是874.875吨，单价是6328元，合同金额是5535639.48元，最后形成的合同从总加工量和合同价款来看，均高于鲁弘公司统计的最终加工量及总合同价款，合同最后因***在支付了485万元后不再支付加工费用，实际是合同的剩余价款151561.33元没有履行，这是鲁弘公司依据合同约定没有将加工好的支座支架交付给***的原因，未交付的合同数量是28.4吨，价款151561.33元，同时，在合同实际履行过程中因为合同约定的价款不是含税价款，在***支付的加工款项中提供了天津盛维钢构彩板有限公司承兑汇票一张，价款为100万元，为此鲁弘公司开具了100万元的发票，垫付税款12万元，因***当时需用资金，鲁弘公司将该承兑汇票通过银行贴现，转给***3次共50万元，该贴现是鲁弘公司垫付贴现款项36100元，在合同履行过程中，鲁弘公司垫付的156100元，根据合同约定应从***给付的加工款项中扣除，具体的转账凭证以及合同在本诉审理时已提供。***对于上述明细的真实性有异议，认为系单方制作，对其内容也有异议：1.对于价格有异议，双方没有约定过单价为6000元和7000元的网架材料，2018年12月4日的合同中明确约定产品单价为5750元，该价格为不含税价格，在2019年1月22日双方第二份合同约定的单价为6328元，该价格为含税价格，故双方自始至终没有对6000元和7000元的单价达成一致意见，该价格均是鲁弘公司单方主张的，没有约束力；2.对于明细中的重量有异议，双方签订的2份合同中虽然在合同的第一条表格中约定了数量，但是双方同时在2份合同的第一条的备注部分、第二条的说明部分、第五条的计算方法部分共分3次强调了网架材料的重量计算标准为加工图纸中材料表的理论重量，而不是合同表格中的数量约定；3.对于增值税发票税款具体金额应以增值税发票记载的为准，该税款已经包含在***支付的485万元之内，双方的第二份合同为含税的，税款由鲁弘公司承担，对于第三部分贴现款，共花费是36100元，贴现款项是100万元，其中的50万元作为工程款由鲁弘公司收到，剩余50万元由***收到，故该贴现费用由双方均担。

本院认为：***与鲁弘公司签订了两份合同，一份为不含税，一份为含税，在合同履行过程中，因双方就价款与产品重量发生争议，***另行加工了部分产品，现合同已无继续履行之必要，***要求解除合同，本院予以支持。两份合同的签订主体是***与鲁弘公司，根据合同相对性原则，***是鲁弘公司的法定代表人，王志远仅是通过其账户收款，二人均不是合同的权利义务主体，不享有合同权利，也不应承担合同义务。***要求***、王志远承担赔偿损失的责任，于法无据，本院不予支持。对于误工损失，***主张按1万元1天计算，30天共计30万元。但该30天是***自行估算得出，依据不足。***在通话录音中对于造成***误工及每天1万元予以认可，其认可误工天数为3天，本院予以采信。故***的误工损失为3万元。对于鲁弘公司加工的杆件等产品的质量问题，***与鲁弘公司各执一词。***主张因质量问题被罚款10万元，并提交了罚款单及天津盛维钢构彩板有限公司出具的扣款证明，可见***被罚款的事实是存在的，而鲁弘公司也认可对产品进行了整改，故能够认定鲁弘公司加工的产品存在一定的质量问题，对于***主张的罚款10万元中因质量问题被罚款的5万元，本院予以支持。对于迟延发货问题，从2019年5月28日的承诺书看，鲁弘公司确实存在未按期发货的情况，以致***2019年6月12日被罚款5万元，该罚款损失应由鲁弘公司承担。对于100万元违约金，***主张的依据是鲁弘公司迟延发货，但因迟延发货给***造成的损失仅为罚款5万元，***要求鲁弘公司赔偿100万元，显属不当，本院不予支持。***因申请财产保全交纳的申请费5000元，系合理损失，但其申请保全的财产数额较高，本院仅支持其诉讼请求中的13万元，故根据《诉讼费用交纳办法》的规定，申请费应支持1170元。鲁弘公司反诉要求***支付已加工好未交付的28.4吨的价款151561.33元，而根据合同约定是以加工图纸理论重量为准，鲁弘公司主张的重量是其自行计算得出，且鲁弘公司未申请评估鉴定，对于已加工好的产品的理论重量无法确定，鲁弘公司的该项诉讼请求，本院不予支持，鲁弘公司可另行主张。对于鲁弘公司因开具增值税专用发票而支出的税款12万元，鲁弘公司作为销售方对其销售的产品有开具增值税专用发票的义务，其要求***负担税款，理由不当，本院不予支持。对于100万元银行承兑汇票的贴息36100元，贴现后的50万元给付了***，其余50万元由鲁弘公司收取，***主张贴息由双方各负担一半，理由正当，***应给付鲁弘公司18500元。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十三条规定，判决如下：

一、山东***结构工程有限公司于本判决生效后10日内赔偿***各项损失131170元；

二、***于本判决生效后10日内给付山东***结构工程有限公司贴息款18500元；

三、驳回***的其余本诉诉讼请求；

四、驳回山东***结构工程有限公司的其余反诉诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费17445元，***承担15817元，山东***结构工程有限公司承担1628元；反诉案件受理费2900元，山东***结构工程有限公司承担2721元，***承担179元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审　判　长　　王建军

人民陪审员　　闫宪领

人民陪审员　　梁颜平

二〇一九年十二月十九日

书　记　员　　任卫燕