江西南铁消防工程有限公司、江西中煤建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣06民终416号

上诉人（原审原告）：江西南铁消防工程有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区洪都中大道**隆鑫广场******。

法定代表人：姜闽龙，总经理。

委托诉讼代理人：方琴英，女，系江西南铁消防工程有限公司员工。

委托诉讼代理人：方鹏，贵溪市华达法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，住所地：，住所地：江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**v>

法定代表人：张明锋，董事长。

委托诉讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章蓓，女，系江西中煤建设集团有限公司员工。

原审被告：王波，男，1982年3月19日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。

上诉人江西南铁消防工程有限公司（以下称南铁消防公司）因与上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下称中煤建设公司）、原审被告王波建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民初2656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

南铁消防公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项中利息计算的部分，依法支持上诉人主张的从2012年10月24日开始，以尚欠进度款664,724元为基数，按月利率2%开始计算利息至一审法院判令的2016年4月26日；从2013年1月10日开始以尚欠工程款为基数，按月利率2%开始计算利息至一审法院判令的2016年4月26日，即在一审第一项判决的基础上增加760,838.25元迟延付款利息；2、上诉人支付的二审案件代理费由被上诉人承担；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定被上诉人迟延付款利息从2016年4月26日开始计算与上诉人和被上诉人双方约定的计息起始时间不符，损害了上诉人的合法权益。上诉人和被上诉人于2012年12月20日签订的消防工程承包合同约定被上诉人应当按照上诉人完成的工程量每月向上诉人支付65%的工程款。且上诉人与被上诉人双方在2016年10月7日结算单中还约定，被上诉人一切与本项目相关的工程款、垫付款、应付款，因被上诉人未按结算时间付款，故按月利率2%向上诉人支付逾期付款利息，直至付清之日止。据结算，被上诉人应向上诉人支付的工程款为1,611,082.77元，依照合同约定进度款按65%的比例支付，被上诉人应当向上诉人支付的进度款1,047,203.8元，扣除被上诉人已支付的进度款382,479.8元，被上诉人在工程完工时应当向上诉人支付进度款664,724元。2012年10月24日是支付检测费的时间，工程进入检测验收阶段，工程已经全部完工，但被上诉人至今未付664,724元工程进度款，故工程进度款的应当应从2012年10月24日开始计算迟延付款利息。如从2016年4月26日开始计算，不仅与上诉人和被上诉人双方约定的计息起始时间不符，还损害了上诉人的合法权益。二、工程款支付的时间为2013年1月9日，迟延付款利息应从次日即2013年1月10日开始计算。根据结算单的约定，上诉人认为工程款支付的时间为2013年1月9日，应从次日即2013午1月10日开始计算迟延付款利息。如从2016年4月26日开始计算，与上诉人和被上诉人双方约定的计息起始时间不符，损害了上诉人的合法权益。三、本案系被上诉人违约引发的诉讼，根据双方的约定，被上诉人应当承担由此产生的诉讼费、案件代理费等诉讼费用。据此，上诉人支付的诉讼费和二审代理费，应当由被上诉人承担。

中煤建设公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、2016年10月7日的结算单是王波和方琴英恶意串通倒签的虚假文件，未得到中煤建设公司确认，不应作为本案认定事实的依据。中煤建设公司与南铁消防公司双方直到2019年1月20日都未完成案涉工程的结算工作。中煤建设公司直到本次诉讼才知晓结算单的存在，南铁消防公司在结算单形成后3年的时间内都未向中煤建设公司主张权利，明显不合理。且南铁消防公司于2016年11月6日第一次起诉时，未将该结算单作为证据一并起诉。二、《消防工程承包合同》明确约定案涉结算款必须以政府财政审计价为依据，且中煤建设公司只有在收到发包方支付的款项后才负有付款义务。案涉工程至今未完成财政审计，发包方也未向中煤建设公司支付任何结算款，中煤建设公司付款条件不成就。三、中煤建设公司从未授权王波进行结算，其不具有代表中煤建设公司签署结算单的权利，一审法院认定王波签署结算单的行为构成表见代理属认定错误，并认定中煤建设公司承担相应责任无事实和法律依据。结算单实质性改变了《消防工程承包合同》中约定的结算规则，明显对中煤建设公司不利。结算单约定江西中煤不得扣除5%的施工班组配套费和税费、约定400T蓄水池工程和消防电气火灾和强排烟等工程不计算管理费，并增加从2013年1月10日起，按月利率2%计算中煤建设公司逾期付款违约责任，由中煤建设公司承担律师费、垫付款等明显不合理条款，严重损害中煤建设公司的利益。四、一审法院认定的部分工程款及利息等明显与事实不符，损害中煤建设公司利益，应予纠正。一审判决以2016年10月7日结算单载明的金额作为结算依据，却又以南铁消防公司送审时间起算逾期付款利息，存在明显矛盾。《消防工程承包合同》中并无逾期付款责任的约定，一审判决按照月利率2%计算逾期付款利息缺乏事实和法律依据。一审判决支持南铁消防公司80,000元代理费的主张缺失事实和法律依据。南铁消防公司并未提供任何证据证明36,000元代垫费用实际发生，不应予以支持。一审判决以消防室外配套工程属合同外工程为由，判决南铁消防公司无需缴纳管理费和税费缺乏法律依据。案涉工程作为新一中项目的一部分，应和其他项目一样按照工程价款比例分摊相应的临设费用，一审判决认定南铁消防公司不承担本案分摊的临设费用明显与事实不符。王波作为鹰潭一中项目的挂靠人，应对案涉款项承担付款义务。

南铁消防公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款1,089,826.54元，迟延付款利息974,599.18元（利息按照月利率2%从2012年10月24日计算至2016年10月20日，之后的利息按照月利率2%计算至实际付清止），合计2,064,425.72元；2、判令两被告立即向原告返还垫付款36,000元，迟延返还垫付款利息34,354.40元（利息按照月利率2%从2012年10月24日计算至2016年10月20日，之后的利息按照月利率2%计算至实际付清止），合计70,354.4元；3、本案诉讼费、保全费、案件代理费等诉讼费用由被告承担。

南铁消防公司、中煤建设公司均未答辩。

王波未陈述意见。

一审法院认定事实：2011年5月31日，被告中煤建设公司承包了鹰潭市第一中学夏埠新校区的建设工程。2012年，被告中煤建设公司将鹰潭市第一中学夏埠新校区项目中的消防工程分包给原告施工。为此原告与被告中煤建设公司于2012年4月27日签订了一份《消防工程承包合同》，合同约定：1、工程地点：鹰潭市一中夏埠新校区；2、工程名称：市一中夏埠新校区消防工程；3、工程范围：学生公寓、教学楼组团、食堂、教师倒班楼、体育场看台、实验楼及室外消防工程；4、承包方式：包工包料，确保验收；5、工期按照总合同及业主要求；6、工程结算：以发包方提供的施工图纸和现场实际所发生的工程量及签证单为依据，套用2004年《江西省安装消耗量定额及统一基价表》，主要材料调整执行江西省造价信息鹰潭市材料价格的实际施工期间同期信息价的平均价格，江西省造价信息鹰潭市材料价格信息价未明确部分，执行江西省造价信息南昌市材料价格的施工期间同期信息价的平均价格，江西造价信息南昌市材料价格信息未明确部分，参照同时期市场实际情况，以鹰潭市财政局审核认定的同期市场价格为准，进行消防工程决算；7、工程款按业主实际拨付款项收取管理费、税金、各班组配套费后支付工程款。工程竣工验收且结算报经财政审核批准，工程验收后，被告中煤建设公司向原告支付财政审核结算价款的95%，另外5%作为保修质押金，在保修期满十日内付清。原告应按工程款的13%向被告中煤建设公司交纳管理费；8、原告应按工程结算额的5%向各班组交纳班组施工配套费；9、保修期限从验收合格之日起算，保修期为一年；10、合同还对其他事项进行了约定。2012年12月20日，原告与被告中煤建设公司再签订了一份《消防工程承包合同》，合同约定：1、工程范围：艺术楼、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟等消防工程；2、工程款按业主实际拨付款项收取管理费、税金、各班组配套费后支付工程款。工程竣工验收且结算报经财政审核批准，工程验收后，被告中煤建设公司向原告支付财政审核结算价款的97%，剩余的3%作为保修质押金，在保修期满十日内付清。原告应按工程款的11%向被告中煤建设公司交纳管理费；其他内容和2012年4月27日合同内容一致。合同签订后，原告均按约定和要求予以完工。为配合消防联动，原告还承建了消防室外弱电配线工程。2013年1月8日，涉案消防工程经鹰潭市公安消防支队验收合格。因被告中煤建设公司一直未按《消防工程承包合同》约定时间支付工程款，原告的委托代理人方琴英与被告王波于2016年10月6日及10月7日分别签订了《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工结算单》和《鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程竣工对账单》。2016年10月7日的工程结算单内容为：1、未审计付款项目：消防室外配线工程、礼堂及综合体育馆的消防栓、自动火灾报警和强排烟、消防签证等消防工程；2、结算标准：按原合同议定标准；3、总价：礼堂消防安装工程款为963,391.93元，综合体育馆消防安装款为298,212.6元，消防室外配线工程款为253,660.54元，消防签证工程款为95,818.24元，总计为1,611,082.77元；4、收款方按工程结算价款向付款方提供相应的发票所产生的应交税金和原合同约定的班组施工配套费（按工程结算价扣除发票税额和应承担管理费后的5％计）由收款方在收款后自行支付，如收款方未付，给付款方造成的损失由收款方承担。原约定的税收费用和班组施工费不在应支付的进度款中予以扣除；5、付款方的付款时间变更为鹰潭市公安消防支队出具建设工程消防验收意见书的次日，即2013年1月9日；另付款方施工建设的鹰潭市一中所有项目的设施费用（含临时设施）、预算编制费用等一切费用和开支全部由付款方承担，与收款方无关，不要求收款方分摊，即应付款的计算方式为：工程总价款-管理费＝应付款（详见对账单）；6、收款方一切与本项目相关的工程、垫付款、应收款，因付款方未按本结算第五条约定时间支付，故按月利率2％向收款方支付逾期付款利息，直至付清之日止；7、如原先双方签订的合同与本结算有冲突的，冲突的部分以本结算约定为准；8、经双方于2016年10月7日对账，截止2016年10月20日付款方应付收款方工程款1,089,826.54元、工程款利息974,599.18元，合计2,064,425.72元；应付垫付款8,000元、垫付款利息7,659.20元，合计15,659.20元；总计欠款2,080,084.92元（详见对账单）；9、如双方违反原先合同约定引发诉讼的，由此产生的诉费保全费、案件代理费等诉讼费用由违约方负担。原告与被告中煤建设公司结算后仍未收到被告中煤建设公司支付的工程款项，原告委托贵溪市华达法律服务所法律工作者于2019年10月8日诉至本院，为此原告花费代理费80,000元。在审理过程中，原告同意按照6.131%的税率支付税费并从工程款中予以扣除。

一审法院另查明，其中2016年10月6日的结算单结算金额为截止2016年10月20日工程款1,647,571.8元、工程款利息1,501,347.98元，合计3,148,919.78元；垫付款28,000元，垫付款利息为26,695.2元，合计54,695.2元，总计欠款为3,003,614.98元。原告于2016年11月28日就2016年10月6日结算单中的工程款1,647,571.8元及工程款利息1,501,347.98元向本院提起诉讼并经鹰潭市中级人民法院二审判决，在一审及二审中法院均认定被告王波系代表被告中煤建设公司与原告洽谈并签订相关合同并进行结算。

一审法院认为，被告中煤建设公司对两份《消防工程承包合同》的真实性无异议，原告是具有消防工程施工资质的企业，且被告认可涉案的消防工程系由原告施工完成，故本院认定该两份《消防工程承包合同》合法有效。被告中煤建设公司认为结算单上的被告王波签名系伪造，不是被告王波本人所签，经与被告王波核实，其确认结算单系其与原告对账后结算签字。被告中煤建设公司不认可原告与被告王波于2016年10月7日进行的结算，但在本案消防合同签订及整个消防工程的施工过程、结算过程，均由被告王波代表被告中煤建设公司与原告接洽，足以让原告认为被告王波系代表被告中煤建设公司，被告王波以被告中煤建设公司的名义与原告进行的结算已经构成表见代理，被告中煤建设公司作为被代理人应当承担表见代理的法律后果，因此2016年10月7日的结算单及对账单中约定对之前的两份承包合同进行变更和补充的部分合法有效，但该结算单及对账单中与相关事实不符的部分，本院不予认可。根据原、被告2016年10月7日进行结算的工程款金额为礼堂工程款963,391.93元，综合体育馆工程款为298,212.06元，消防室外配电工程款为253,660.54元，签证工程款为95,818.24元，合计1,611,082.77元，扣除已经支付的工程款382,479.80元，根据双方的合同约定，被告中煤建设公司按照11%收取礼堂及综合体育馆的管理费共计138,776.43元也应予以扣除，结算单中的消防室外配电工程及签证工程并不在合同约定的施工范围内，且合同中对这些工程是否需要收取管理费与班组施工费并未约定，故该两项工程不缴纳管理费和班组施工费。虽然在结算单中约定原告无需承担班组施工费和税收费用，但该两项费用为实际发生，故原告应按合同约定承担（1611082.77-253660.54-95818.24）×5%＝63,080.19元的班组施工费应予以扣除；原告亦同意按照6.131%的税率支付税费，税费按1,611,082.77元×6.131%＝98,775.48元，应予以扣除；关于被告主张的应由原告分摊临设费用，但董津望施工的临时工程分摊费用已经鹰潭市中级人民法院（2017）赣06民终305号民事判决予以扣除，不应再次分摊。综上，被告中煤建设公司应支付原告的工程款为927,970.87元（1611082.77-382479.80-138776.43-63080.19-98775.48＝927,970.87元）。关于逾期付款的利息起算时间，原告主张从2013年1月9日开始计算利息，双方在合同中约定以发包方提供的施工图纸和现场实际所发生的工程量及签证单为结算依据，仅材料调整无明确部分才以财政审核认定，现原、被告进行了结算，原告亦多次催促被告提交审计，并于2016年4月26日再次提交结算单据要求被告提交审计，被告亦认可应自2016年4月26日起算利息，故利息应从2016年4月26日开始按结算单约定的月利率2%计算。根据原、被告的消防合同约定，原告仅其负责施工承包范围内的内容验收备案，现原告在2012年10月24日垫付了应有土建项目负责安装的其他项目验收费用，且经过与被告结算，确认了垫付金额，故关于原告主张的垫付费用36,000元以及从2012年10月24日起按月利率2%计算利息的诉请，本院予以支持。原告主张的律师费80,000元，系实际发生且原告提供的委托合同及发票予以证明，有事实与法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西南铁消防工程有限公司工程款927,970.87元及利息（该利息以货款927,970.87元为基数，从2016年4月26日起按月利率2%计算至货款付清之日止）；二、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告江西南铁消防工程有限公司垫付费用36,000元及利息（利息以垫付款36,000元为基数，从2012年10月24日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西南铁消防工程有限公司律师费80,000元；四、驳回原告江西南铁消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23,878元，由原告江西南铁消防工程有限公司负担11,639元，由被告江西中煤建设集团有限公司负担12,239元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，南铁消防公司与中煤建设公司因承建鹰潭市第一中学夏埠新校区消防工程所引发的建设工程施工合同纠纷一案，本院已于2018年1月16日作出(2017)赣06民终305号民事判决，该判决已生效，各方当事人均未申请再审。本案主要系南铁消防公司与中煤建设公司就2012年12月20日签订的消防工程承包合同以及2016年10月7日签订的竣工结算单和竣工对账单所产生的争议，系(2017)赣06民终305号民事判决的后续案件。

本案的争议焦点为：一、王波与方琴英于2016年10月7日签订的结算单及对账单是否有效；二、中煤建设公司尚欠南铁消防公司工程款的数额并是否应当支付迟延付款利息。

关于诉争焦点一，王波与方琴英于2016年10月7日签订的结算单及对账单是否有效。中煤建设公司曾任命王波为鹰潭新一中工程项目的副经理，并由王波代表中煤建设公司与南铁消防公司签订了2012年4月27日的消防工程承包合同。中煤建设公司称已在鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初1697号民事案件的庭审中表明王波不能代表其公司进行结算，但该明示是在王波与方琴英于2016年10月7日签订的结算单及对账单之后所作出。且方琴英代表南铁消防公司在施工过程中与发包方中煤建设公司的对接基本上是通过王波来进行的，方琴英所代表的南铁消防公司有理由相信王波有权代表中煤建设公司进行结算，故一审判决认定王波代表中煤建设公司进行结算工程表见代理并无不当。王波代表中煤建设公司与方琴英代表南铁消防公司于2016年10月7日签订的结算单及对账单合法有效，该结算单及对账单系对之前的两份合同进行变更和补充，中煤建设公司作为被代理人应当承担表见代理的法律后果。中煤建设公司称2016年10月7日的结算单是王波和方琴英恶意串通倒签的虚假文件，但未提供证据予以证明，本院不予支持。

关于诉争焦点二，中煤建设公司尚欠南铁消防公司工程款的数额并是否应当支付迟延付款利息。在2016年10月7日的结算单及对账单中，中煤建设公司尚欠南铁消防公司工程款合计1,611,082.77元，中煤建设公司已支付工程款382,479.8元。因消防室外配电工程及签证工程并不在合同约定的施工范围内，且结算单中对该部分工程是否需要收取管理费与班组施工费并未另行约定，故该两项工程不应缴纳管理费和班组施工费。中煤建设公司称应由南铁消防公司分摊临设费用，但董津望施工的临时工程分摊费用的总金额已经由本院（2017）赣06民终305号民事判决予以确认并扣除，不应再次分摊。故一审判决认定在扣除已支付的工程款、管理费、班组施工费和税费后，中煤建设公司应支付南铁消防公司工程款927,970.87元并无不当。中煤建设公司称还应扣除消防室外配电工程及签证工程的管理费与班组施工费以及临时工程分摊费用的理由不能成立，本院不予支持。

2016年10月7日的结算单及对账单中，南铁消防公司与中煤建设公司已对双方之间的工程价款及尚欠工程款数额进行了确认。财政审核为行政监督，对民事合同当事人不具有法律的约束力。财政进行审核并不是支付工程款的必要条件，故中煤建设公司称工程款未经财政审核，其付款条件不成就的理由不能成立，本院不予支持。南铁消防公司与中煤建设公司对逾期付款利息的时间进行了重新约定。因涉案工程是财政拨款工程，且双方在合同中约定以财政审核为结算依据，故本案的付款时间为财政审核定案之日，逾期付款利息之日应从财政审核定案之日的第二日即开始计算，故双方对逾期付款利息的时间进行重新约定不能改变工程款拨付须财政审核定案后才能支付的事实。因南铁消防公司与中煤建设公司之间因最终结算未能达成一致，未能向财政审核报送结算单。故本案的支付工程款时间，应从南铁消防公司于2016年4月26日提交工程款审核资料之日开始计算逾期付款利息，中煤建设公司对此亦予以认可。故一审判决认定以中煤建设公司认可的从2016年4月26日起计算逾期付款利息并无不当，故对南铁消防公司诉称应从2012年10月24日开始，以尚欠进度款664,724元为基数，按月利率2%开始计算利息至一审法院判令的2016年4月26日以及从2013年1月10日开始以尚欠工程款为基数，按月利率2%开始计算利息至一审法院判令的2016年4月26日的请求，本院不予支持。

南铁消防公司主张的垫付费用36,000元，已经由2016年10月7日的结算单及对账单予以确认，本院予以认定。南铁消防公司主张的律师代理费80,000元，系已实际产生的费用，已由结算单及对账单重新约定，且南铁消防公司已提交了委托合同及发票予以证明，应当予以支持。故中煤建设公司称支付垫付费用及律师代理费无事实和法律依据的理由不能成立，本院不予支持。南铁消防公司称应由中煤建设公司承担二审诉讼的律师代理费80,000元，因其上诉请求不能成立，未得到本院支持，故对南铁消防公司该请求，本院亦不予支持。

王波原系中煤建设公司任命的项目部副经理，其代表中煤建设公司签订合同及进行结算，其结果应由中煤建设公司承担。中煤建设公司与王波之间的债权债务关系，可另行处理。且本院(2017)赣06民终305号民事判决已确定了民事责任承担主体，故中煤建设公司称王波应承担付款责任的理由不能成立，本院不予支持。

本院二审审理期间，中煤建设公司以2012年12月20日的消防工程承包合同上的中煤建设公司鹰潭市第一中学项目部印章系伪造，其公司已向公安机关报案并已受理为由，向本院申请中止审理。本院认为，该合同已经由本院生效判决确认为有效合同，且南铁消防公司对该合同中所承建的消防工程已施工完毕并通过竣工验收，故该合同所加盖印章是否系伪造并不影响本案的审理。对中煤建设公司申请本案中止审理的请求，本院不予支持。

综上所述，南铁消防公司及中煤建设公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25,604.12元，由上诉人江西南铁消防工程有限公司负担11,408.38元，上诉人江西中煤建设集团有限公司负担14,195.74元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐永荣

审判员　　傅高煌

审判员　　汪富华

二〇二〇年八月二十六日

书记员　　徐　惠