雷州市东里镇中心小学、广东省雷州市建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省雷州市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)粤0882民初974号

原告：雷州市东里镇中心小学,住所地:雷州市东里圩教育街,统一社会信用代码:124408827673328283。

法定代表人:吴某。

委托诉讼代理人：麦某，常务副校长。

委托诉讼代理人：黄梦华，广东大雅律师事务所律师。

被告：广东省雷州市建筑工程公司，住所地：广东省湛江市雷州市西湖大道39号，统一社会信用代码：91440882194824031Y。

法定代表人：高某。

被告：喻某，女，1967年6月2日出生，汉族，住雷州市。

两被告共同委托诉讼代理人：邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。

原告雷州市东里镇中心小学（下称东里小学）诉被告广东省雷州市建筑工程公司（下称建筑公司）、喻某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东里小学的委托诉讼代理人麦某、黄梦华，被告建筑公司和被告喻某的共同委托诉讼代理人邓兴军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告东里小学向本院提出诉讼请求：一、判令原告与建筑公司、喻某签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同》中约定“由建筑公司投资驻工地代表(即被告喻某)经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。原告偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由建筑公司资驻工地代表无偿经营五年，作为建筑公司投资补偿”的内容无效(涉及未付工程现金2423991.28元)；二、请求法院判令二被告停止经营雷州市东里镇中心幼儿园；三、请求法院判令二被告向原告返还雷州市东里镇中心幼儿园的场地及相关设备设施；四、请求法院判令本案的全部诉讼费用由二被告承担。

事实与理由：2013年12月23日，原告与建筑公司签订了《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》,合同中约定将东里镇中心幼儿园教学楼一幢承包给建筑公司承建，工程预算总造价为2442334.09元(实际以财政审核中心结算为准),承包方式：建筑公司全部带资建设，实行包工包料。

该合同书第八条付款方式为：1、工程竣工验收交付使用后，工程款由财政部门下达的规范化幼儿园建设专项资金、创强资金及其他资金支付。2、若未能及时足额支付该工程款，即由建筑公司投资驻工地代表经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。3、原告偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由建筑公司资驻工地代表无偿经营五年，作为建筑公司投资补偿。4、幼儿园经营的具体实行另拟。

建筑公司作为承建方该合同书上面签字盖章，而喻某作为建筑公司资驻工地代表进行签字。在建筑公司依约承建东里镇中心幼儿园教学楼一幢后，双方于2015年9月25日签订了《东里镇中心幼儿园建设数务结算》,结算金额合计3823991.28元。财政部门陆续向原告拨款110万元，原告已经全部支付给了建筑公司，后由于财政部门一直资金缺乏无法再继续下拨给原告支付工程款，尚欠工程款2723991.28元，导致原告不得不按照该合同书的约定，将东里镇中心幼儿园交给喻某进行经营，每年抵偿5万元的工程款。

因雷州市监察委员会出具了的《巡察建议书》,认为原告签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》,将东里镇中心幼儿园承包给建筑公司经营，违反了《事业单位国有资产管理暂行办法》的相关规定，按照广东省人民政府办公厅《印发广东省发展学前教育三年行动计划的通知》(粤府办[2011]30号)的决定，建议原告依法收回东里镇中心幼儿园的经营权。为此，原告依法通知建筑公司、喻某，要求停止办园，然而两被告却以工程款未付清为由不同意停止经营东里镇中心幼儿园，也不同意将东里镇中心幼儿园返还给原告。原告认为，东里镇中心幼儿园属于公益性学校，不属于营利性组织。但原、被告双方签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》中关于将东里镇中心幼儿园交由建筑公司的投资驻工地代表喻某经营，如按照该合同书进行执行，则合计尚欠工程款数额2723991.28元÷50000元/年≈54.5年，实际上是变更公办幼儿园财产属性和使用用途，将东里镇中心幼儿园公益性组织的性质改变为营利性组织，已经损害了社会公共利益，且与国家幼儿园教育宏观政策相悖。故，原告与建筑公司、喻某签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》中约定“由建筑公司投资驻工地代表(即喻某)经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。原告偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由建筑公司资驻工地代表无偿经营五年，作为建筑公司投资补偿”的内容应属无效的约定，二被告作为营利性的组织和个人，无权经营东里镇中心幼儿园，其应当将东里镇中心幼儿园的场地及相关设备设施返还给原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，为了维护社会的公共利益，更好地经营东里镇中心幼儿园，特诉至法院，望判如所请!

被告建筑公司、喻某辩称，一、双方签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》(简称工程合同书)是双方真实意思表示，合法有效，应当受法律保护。

2013年12月23日，中心小学与建筑公司签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第五条中约定承包方式：乙方全部带资建设，实行包工包料。第八条约定了相关付款方式：1、工程竣工验收交付使用后，工程款由财政部门下达的规范化幼儿园建设专项资金、创强资金及其他资金支付。2、若未能及时足额支付该工程款，即由乙方投资驻工地代表经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。3、甲方偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由乙方投资驻工地代表无偿经营五年，作为乙方投资补偿。4、幼儿经营的具体事项另拟。

因为答辩人带资建设施工合同方式，就以约定喻某经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，这是双方民事自治一种表现，没有违反任何法律法规，根据《合同法》第五十二条：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定。”其双方签署的合同不论是从合同内容或形式，都不存在任何《合同法》第五十二条合同无效的情形。

一方面，原告所依据《巡察建议书》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《印发广东省发展学前教育三年行动计划的通知》(粤府办[2011]30号)的决定不是法律、行政法规，更不属于法律、行政法规的强制性规定，《工程合同书》不存在违反法律、行政法规的强制性规定导致合同无效的情形。另一方面，原告认为《工程合同书》损害社会共同利益，没有任何事实和法律依据，被答辩人与答辩人之间作为平等民事主体，双方在自愿的基础上签署了《工程合同书》,是其对工程款的支付以及以出租幼儿园的经营权作为抵偿工程款，符合民事法律规范的行为，并没有损害全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，一个新建的幼儿园仅仅是一个小的团体，在经营过程当中并没有影响或者损害任何人的利益。

原告无法提供任何证据证实双方签订的《工程合同书》合同无效且条款无效情形，根据《民事诉讼法》相关规定，谁主张谁举证，应当承担举证不能的责任。因此，双方签署的《工程合同书》无论从内容或形式上都是合法有效的，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。

二、原告应当依据事实，履行《工程合同书》义务，即使意欲回收东里镇中心幼儿园也应当依法回收。

东里镇中心幼儿园拆旧建新需巨额资金，由于镇政府和管理组手头经济拮据，无能为力，当时有两次招标失败，没有投资人敢投资建设。后来镇政府便找来了被告同意出资建设，至全部工程完成。该工程是没有敢投资的情况之下，被告在这个过程当中承担很大血本无归的风险，作为原告虽然是事业单位，但依法具有相应的民事权利能力和民事行为能力，建设工程的建筑物所有权属于原告，国有资产一直没有流失，并没有存在任何损害国家社会共同利益的事实。雷州市监察委员会出具了的《巡察建议书》建议原告“按照程序依法收回东里镇中心幼儿园的经营权”,那么依法收回该幼儿园的经营权，原告就必须按照合同约定履行义务，还清拖欠的款项，再与被告协商如何赔偿5年经营损失后回收。

综上所述，双方签署的《工程合同书》合法有效，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应当驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下:建设用地规划申请书、建设用地规划许可证、关于建设东里镇中心小学幼儿园教学楼的批复、关于落实《检察建议书》（雷监函﹝2021﹞7号）的意见、雷监函﹝2021﹞7号《检察建议书》、东里镇中心幼儿园负债说明，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。

根据当事人陈述和经审理查明确认的证据，本院认定的事实如下：2013年12月23日，中心小学与建筑公司签订《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》，约定：五、承包方式：建筑公司全部带资建设，实行包工包料。七、2、该工程具备竣工验收条件，组织有关部门会同验收，合格后，即可办理结算手续。八、付款方式：1、工程竣工验收交付使用后，工程款由财政部门下达的规范化幼儿园建设专项资金、创强资金及其资金支付。2、若未能及时足额支付该工程款，即由乙方投资驻工地代表经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。3、甲方偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由乙方投资驻工地代表无偿经营五年，作为乙方投资补偿。

由于原告未依期给付被告建筑公司工程款，被告建筑公司于2014年9月将幼儿园交由喻某开始经营。

2015年9月25日，中心小学向建筑公司出具《东里镇中心幼儿园建设数务结算》，结算后工程款合计3823991.28元。幼儿园的设备设施由原告添置。

2018年6月11日，东里镇中心幼儿园出具《东里镇中心幼儿园负债说明》，载明：根据广东省“创强”工作要求，每个乡镇必须建设一所标准化中心幼儿园，基于此项应向必达指标，经镇领导和东里镇中心小学管理组全体成员研究决定，由东里镇政府牵头部署建设东里镇中心幼儿园。东里镇中心幼儿园拆旧建新需巨额资金，由于镇政府和管理组手头经济拮据，无能为力，当时有两次招标失败，没有投资人敢投资建设。后来镇政府便找来了雷州市建筑工程公司，经多次洽谈，该公司同意出资建设，至全部工程完成，新建的东里镇中心幼儿园总造价为人民币3823991.28元（其中教学楼2701964.50元；附加工程：围墙175146.40元、强弱电193163.40元、给排水48891.07元、美绿化及功能室139589.31元、园设备设施257016元、拆除及报批费等308220.60元）。2014年投资方收到上级财政拨款80万元，至此，尚欠资金3023991.28元。现针对建筑合同的有关条款说明如下：1、合同中付款方式的第2点：为什么“每年抵偿5万元工程款”？由于当时旧幼儿园收费约600元每生，幼儿园人数在100人左右，一年总收入有12万元左右，出去幼师工资等日常开支，所剩无几，双方意愿每年抵偿5万元也相对合乎情理。2、合同中付款方式的第3点：为什么“还清工程款后还无偿经营五年”？因为投资公司投入的300多万元无计利息，假设按照当时银行利率1分钱左右计息，那么月利息3万多元，年利率36万多元，还清投资款后无偿经营五年，实质上是作为对投资方利息的补偿。3、批建时，政府承诺同意在土地收益计提的10%教育资金或教育费附加中解决投资方的投资款（附发改局批文），但工程竣工后，政府未能及时全部兑现承诺，因而不能全部还清投资方的投资款，所以才造成今天的债务拖延问题。恳望上级部门理解并给予确认为政府性债务，同时希望有关部门鼎力支持，尽快拨款解决这一欠债问题。

2021年2月22日，雷州市监察委员会发出雷监函﹝2021﹞7号《监察建议书》，载明：经我纪委监委查实你局东里镇中心小学未经主管部门审核同意，东里镇中心小学与雷州市建筑工程公司于2013年12月23日签订《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》承建东里镇中心幼儿园。合同书上双方约定：“若未能及时足额支付该工程款，即由雷州市建筑工程公司投资驻工地代表经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款。”最后东里镇中心幼儿园工程结算总费用为3823991.28元，已付工程款1400000元，尚欠2423991.28元。由于当时东里镇中心小学没有还清承建方的工程款，所以承建方按照工程合同约定于2015年9月承包东里镇中心幼儿园进行招生经营，相关租金费用每年5万元，该款直接挂在学校账中抵扣欠款。东里镇中心小学将东里镇中心幼儿园承包给雷州市建筑工程公司经营，违反了《事业单位国有资产管理暂行办法》相关规定。按照广东省人民政府办公厅《印发广东省发展学前教育三年行动计划的通知》（粤府办﹝2011﹞30号）的规定，建议东里镇中心小学按照程序依法收回东里镇中心幼儿园的经营权。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合原告的事实与理由以及两被告的答辩意见，本案争议焦点如下：一、《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第八条第二款以及第三款的条款是否无效；二、关于俩被告应否向原告返还幼儿园场地457㎡及相关设备设施。

一、《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第八条第二款以及第三款的条款是否无效。根据《中华人民共和国民法典》第四百二十八条规定“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”，当事人不得约定出质人在债务履行期届满不履行到期债务的，质押财产的所有权转移于质权人所有。《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第八条约定：“2、若未能及时足额支付该工程款，即由乙方投资驻工地代表经营该幼儿园，每年抵偿5万元工程款，直至还清全部工程款；3、甲方偿还全部工程款后，该幼儿园仍然由乙方投资驻工地代表无偿经营五年，作为乙方投资补偿”，第八条第二款以及第三款的条款约定工程款的处分方式，在雷州市东里镇中心小学不能如约支付工程款时，广东省雷州市建筑工程公司可将涉案幼儿园的经营权转让给雷州市建筑工程公司所有以清偿东里镇中心小学所负债务，即在履行期限届满前已约定由质权人广东省雷州市建筑工程公司以固定方式处分质物，相当于未届满清偿期即已固定了对质物的处分方式，显然与法律规定的质权实现方式不符。此种事先约定质物的归属之情形实质上违反了《中华人民共和国民法典》第四百二十八条关于禁止流质条款的强制性规定，故涉案《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第八条第二款以及第三款的条款无效。

二、关于俩被告应否向原告返还幼儿园场地457㎡及相关设备设施。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；······”，涉案《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》第八条第二款以及第三款的条款无效，故俩被告应返还幼儿园场地457㎡及相关设备设施。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第四百二十八条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、确认原告雷州市东里镇中心小学与被告广东省雷州市建筑工程公司于2013年12月23日签订的《东里镇中心幼儿园建筑工程合同书》的第八条第二款、第三款无效；

二、限被告广东省雷州市建筑工程公司、喻某在本判决生效后三十日内将东里镇中心幼儿园场地457㎡及相关设备设施返还给原告雷州市东里镇中心小学；

三、驳回原告雷州市东里镇中心小学的其他诉讼请求。

案件受理费26191.93元（原告雷州市东里镇中心小学已预缴），由被告广东省雷州市建筑工程公司、喻某负担。判决生效后，原告雷州市东里镇中心小学可向本院申请退回案件受理费26191.93元

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。

审　判　长　　吴正觉

人民陪审员　　方　春

人民陪审员　　刘燕丽

二〇二一年十一月二十三日

书　记　员　　辛丹球

附相关法律、法规条文：

《中华人民共和国民法典》

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；······

第四百二十八条质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。