广州乐高建筑科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终11028号

上诉人（原审被告）：广州乐高建筑科技有限公司。住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：郭云志，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：莫邪、潘国浩，均为北京德恒（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，住广西宜州市。

委托诉讼代理人：邓凯莹，广东广和（广州）律师事务所律师。

上诉人广州乐高建筑科技有限公司因与被上诉人**劳动争议一案，不服广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3277号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人广州乐高建筑科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审认定违法解除劳动合同的事实错误。1.因被上诉人工作态度恶劣，不服从工作安排并给上诉人造成严重损失等情形，上诉人找被上诉人谈话，曾建议其自动辞职，否则根据《员工手册》的相关规定将其开除，并要求被上诉人在面谈记录签名。但被上诉人当场拒绝签署而后离开。上诉人提交的《员工面谈记录》、检验记录表和邮件，证明被上诉人因工作问题导致上诉人多次受损的事实，被上诉人对此也是予以明确确认的，应认定为被上诉人自动辞职或被上诉人开除处理，不属于劳动法和劳动合同法中规定的用人单位需支付补偿金的情形。2.一审认为上诉人没有在法定时间内对被上诉人在一审中补充提交的谈话录音提交书面意见错误。上诉人除了当庭质证过该份证据外，庭后以答辩状的形式回复对该谈话记录三性不认可。首先，该录音主体不清，话语断断续续，模糊不清；其次，该录音内容不全，存在被篡改的可能；再次，在仲裁阶段仲裁庭要求被上诉人在5个工作日提供，但被上诉人一直没有提供，且在一审提交证据时也没有提供过。3.一审认为《员工手册》没有被上诉人签名，否认该《员工手册》对被上诉人的约束力错误。在上诉人与被上诉人双方签订的《劳动合同》已明确约定，年休假见《员工手册》，被上诉人在入职时已知晓上诉人的相关规定。如果要求每位员工均在《员工手册》上亲自签名才能得到认可，显然在实务管理当中难以实现。4.根据《员工手册》第48条规定，被上诉人从未对其考勤提出过书面异议，并接受上诉人按考勤支付的工资应视为被上诉人是认可考勤记录的，不存在还有其他未发加班工资的事实。

二、上诉人认定工资计算除适用《劳动法》第五十条、《广东省工资支付条例》的规定外，仍应尊重上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》《员工手册》的约定。因此，应对上诉人造成的损失依规定扣除后才给予发放。《员工手册》第34条规定，被上诉人应与上诉人办理交接工作并办理离职手续方可结算工资；被上诉人至今仍未向上诉人进行交接；被上诉人工作严重不负责任，造成客户要求公司赔偿25万元，同时公司经过检查库存产品，次品数量多，损失严重，其工资根本不足以赔偿上诉人的经济损失，上诉人无需向其支付工资，并保留追究对被上诉人造成损失赔偿的权利。

三、关于加班时间及加班工资，一审判决只是认定加班时间，但上诉人已安排被上诉人进行调休，被上诉人加班的时间已调休完毕，上诉人无需支付加班工资。

综上，上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人**答辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，被上诉人对一审判决没有异议。上诉人上诉只是拖延时间，请求依法判决。

原审法院查明，双方有争议的事项为第五至七项，其他事项双方无争议。

一、入职时间：2017年6月26日。

二、工作岗位：研发工程师。

三、签订书面劳动合同的情况：双方签订了一份期限为2017年6月26日至2020年6月25日的劳动合同，合同约定被上诉人每日工作8小时，每周工作5天。

四、工资标准：劳动合同约定被上诉人每月工资标准为基本工资2000元+岗位工资4000元+绩效工资4000元。

五、解除劳动关系情况：

被上诉人主张上诉人称其工作中玩手机，且工作中存在失误造成公司损失，要求被上诉人自动离职，被上诉人表示不同意后，上诉人2018年11月7日即通知其不用回来上班，上诉人系违法解除双方劳动关系，为此，被上诉人提交了谈话录音，录音内容反映对方要求被上诉人交接钥匙并签名、被上诉人询问其被辞退了是否不用再上班、对方表示其不用上班并要求在当天下班前清理完全部东西后离开的聊天事宜，被上诉人表示录音是其与上诉人公司人事主管张嘉敏的谈话。上诉人对上述证据不予确认，但确认张嘉敏是其公司管理人事的员工，上诉人在原审庭审后未在原审法院规定时间内提交核实录音情况的书面意见。上诉人主张被上诉人存在工作态度恶劣、不服从工作安排和造成严重损失等情形，上诉人在2018年11月7日建议被上诉人自动离职并签面谈记录，但被上诉人不同意后就没有回来上班，被上诉人属于自动离职，为此，上诉人提交了员工面谈记录、微信聊天、邮件、检验记录表、检测报告等证据，其中，员工面谈记录上没有被上诉人签名。

六、加班工资

被上诉人主张其2017年6月26日至2018年11月7日期间平时延长工作时间加班153小时，调休52.5小时，剩余100.5小时；2018年7月7日、9月2日周末加班18小时，为此，其提交了微信截图、照片、通知等证据，其中，1.微信截图关于被上诉人工作的交流事宜；2.照片为生产现场照片；3.通知显示上诉人通知员工2018年9月22日上班，9月23-24日放假。上诉人对上述证据不予确认，其表示已对被上诉人的加班进行调休，如2017年7月22日的加班已在7月23日调休，2018年1月9日的加班已在1月10日调休；微信截图中涉及的聊天交流只是在讨论工作，并不能证明被上诉人在加班，被上诉人的出勤时间应以公司提交的考勤卡为准，被上诉人已在考勤卡上签名确认，为此，上诉人提交了考勤记录、休假申请单等证据，其中，1.考勤记录载明被上诉人2017年7月至2018年11月期间每月加班、补休、病假、上班天数等项目，除2017年8月、10月、2018年1月、8月、10月外，其余月份考勤记录均有被上诉人签名确认，其上显示被上诉人2018年4月平时延长工作时间加班10.5小时、2018年7月周六日加班7.5小时、2018年9月平时延长工作时间加班18小时；2.休假申请单显示被上诉人2017年8月21日至8月22日、2017年10月16日调休。被上诉人对上述有被上诉人签名的考勤记录、休假申请单的予以确认。

七、解除劳动关系前的十二个月的平均工资

被上诉人主张应将2017年年终奖5000元计算到平均工资中，其解除劳动关系前十二个月的平均工资应为10416.67元。上诉人主张双方在劳动仲裁时已确认被上诉人平均工资为10000元，其表示对被上诉人主张的5000元奖金的发放情况不清楚，原审庭审后未在原审法院规定时间内就上述款项性质提交书面核实意见。

八、申请仲裁的时间：2018年12月3日。

九、仲裁请求：1.上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；2.上诉人支付2018年10月1日至11月7日工资12300元；3.上诉人支付2018年9月22日和2018年10月7日加班工资1840元、2017年6月26日至2018年11月7日期间三天未调休周六日加班费1380元；4.上诉人支付2017年6月26日至2018年11月7日未休年休假工资5520元。

十、仲裁结果：广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月29日作出穗番劳人仲案字[2018]5368号终局《仲裁裁决书》，裁决：1、上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿15000元、2018年10月1日至11月7日工资11957.47元、加班工资543.1元；2、驳回被上诉人的其他仲裁请求。被上诉人不服上述裁决，遂诉至原审法院。上诉人不服上述裁决，向本院申请撤销裁决，本院于2019年5月12日作出（2019）粤01民特401号《民事裁定书》，驳回上诉人撤销仲裁裁决的申请。

十一、诉讼请求：1.上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金31250.01元；2.上诉人向被上诉人支付2018年10月1日至11月7日工资11957.47元；3.上诉人向被上诉人支付加班工资11925.29元；4.上诉人向被上诉人支付2018年年休假工资5747.13元；5.本案诉讼费用由上诉人承担。

原审法院认为，上诉人与被上诉人双方依法建立了劳动关系，各方的劳动权益均受法律保护。

关于工资问题。本院于2019年5月12日作出的（2019）粤01民特401号《民事裁定书》中已驳回上诉人撤销仲裁裁决的申请，且被上诉人对劳动仲裁裁决其2018年10月1日至11月7日的工资11957.47元没有异议，故原审法院确认上诉人应按上述数额向被上诉人支付2018年10月1日至11月7日的工资。

关于加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，被上诉人应就其加班事实承担举证责任。本案中，被上诉人主张在职期间存在平时延长工作时间加班153小时、周末加班18小时，但其提交的微信截图及照片未能直接证实其上述主张的加班时间。而上诉人提交的有被上诉人签名确认的考勤记录显示被上诉人在职期间平时延长工作时间加班28.5小时、周六日加班7.5小时。故原审法院对被上诉人的上述主张不予采信。上诉人表示已对被上诉人的加班进行调休且已足额支付被上诉人的加班工资，但上诉人未能提交工资支付台账予以证实，其应就此承接举证不能的不利后果。故原审法院确认上诉人应向被上诉人支付2018年4月平时延长工作时间加班10.5小时、2018年7月周六日加班7.5小时、2018年9月平时延长工作时间加班18小时的加班工资。根据双方签订的劳动合同上约定的工资构成以及2018年7月1日调整后的广州市最低工资标准，上诉人应向被上诉人支付加班工资为2100元÷21.75天/月÷8小时×10.5小时×150%+2100元÷21.75天/月÷8小时×18小时×150%+2100元÷21.75天/月÷8小时×7.5小时×200%=687.92元。

关于违法解除劳动关系赔偿金。被上诉人主张上诉人违法解除了双方劳动关系，并就此提交了谈话录音。上诉人虽对上述谈话录音不予确认，但其确认张嘉敏是其公司管理人事的员工，在原审庭审后亦未提交核实录音情况的书面意见，上诉人应就此承担举证不能的不利后果。另上诉人主张被上诉人存在工作态度恶劣、不服从工作安排和造成严重损失等情形，但其据此提交的员工面谈记录上没有被上诉人签名确认，且上诉人在原审诉讼中亦确认其向被上诉人提出要求其自动离职。结合被上诉人自2018年11月7日未再上班且上诉人亦确认未再通知被上诉人上班的事实，故原审法院确认上诉人于2018年11月7日违法解除了双方劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金。根据被上诉人的工资标准，结合被上诉人的加班工资以及上诉人已向被上诉人发放的年终奖，经折算，被上诉人解除劳动关系前十二个月（2017年11月至2018年10月）的平均工资为10193.2元。故上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金为10193.2元×1.5个月×200%=30579.6元。

关于未休年休假工资。上诉人虽主张已在2018年春节期间对被上诉人采取调休方式安排2018年年休假，并据此提交了员工手册。但该员工手册上并没有被上诉人签名，且上诉人亦未能提供证据证实双方已就年休假的安排达成协商一致，故原审法院对上诉人上述的主张不予采信。根据被上诉人在上诉人处的工作时间，被上诉人未能提供证据证实其入职上诉人前存在连续工作满一年的情形，故被上诉人应自2018年6月26日起可享受带薪年休假。经折算，被上诉人2018年6月26日至2018年11月7日期间依法可享受带薪年休假为135天÷365天×5天（折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资）=1天。上诉人未依法安排被上诉人休年休假，应按《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，按照300%支付年休假工资劳动报酬（其中包括正常工作期间的工资收入）。根据被上诉人的工资标准，结合上诉人已向被上诉人发放的年终奖，经计算，上诉人应向被上诉人支付2018年未休年休假工资为10135.94元/月÷21.75天/月×1天×200%=932.04元。

原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《广东省工资支付条例》第十八条、第二十条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，判决：一、广州乐高建筑科技有限公司应在判决生效后五日内向**支付工资11957.47元；二、广州乐高建筑科技有限公司应在判决生效后五日内向**支付加班工资687.92元；三、广州乐高建筑科技有限公司应在判决生效后五日内向**支付违法解除劳动关系赔偿金30579.6元；四、广州乐高建筑科技有限公司应在判决生效后五日内向**支付2018年未休年休假工资932.04元；五、驳回**的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州乐高建筑科技有限公司负担。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人提交了以下证据：证据一、上诉人人力资源主管与被上诉人谈话的录音（附文字版及光盘），该录音被上诉人在一审提交了截取版的，上诉人现提交的是完整版的录音。证明因被上诉人多次违反员工手册、规章制度的规定，经过上诉人多次警告仍拒不改正，还导致上诉人声誉受损，面临被客户索赔的情形。其行为已经构成严重违反上诉人规章制度，符合开除的情形。为避免被上诉人在其职业生涯中出现被辞退的记录，上诉人的人力资源主管再次约谈被上诉人，并建议其辞职。证据二、访谈纪要及附件（被访谈人的劳动合同及身份证复印件），证明被上诉人在职期间存在未按规定请假、旷工，工作期间在车间玩手机，作为计算人员不恪守岗位职责，不认真检测产品，随意对不合格产品出具合格证，造成上诉人声誉、经济损失等多种严重违反规章制度的行为，且经多次警告仍不改正。上诉人表示，其在一审没有提交上述证据，是因为当时录音的人更换了手机，上诉人一时无法找到，后来找回原来的旧手机才发现该录音记录。被上诉人认为，对证据一，被上诉人不确认真实性，因为上诉人提交的录音与被上诉人提交的录音不一致，被上诉人辨别不出来录音的人就是被上诉人本人；由于被上诉人本人不确认录音真实性，故对证据一的真实性、合法性、关联性均不予确认；证据二是近期形成的，被访谈的对象全部是上诉人的员工，存在重大利益关系，很难保证真实性。

本院认为，对于上诉人二审提供的录音证据，上诉人已经对其没有及时提供该证据作出了合理解释，上诉人以此作为二审期间提供的证据，本院予以准许。

关于上诉人是否违法解除与被上诉人劳动合同的问题。根据上诉人与被上诉人劳动合同的约定，员工手册、岗位职责等规章制度属于劳动合同的主要附件，效力与合同条款等同。同时，在劳动合同中还约定，年休假见《员工手册》规定。被上诉人主张，其从未收到上诉人送达的《员工手册》，该主张与上述约定不符。且对于年休假等与被上诉人自身利益密切相关的问题，在劳动合同已明确规定要按照《员工手册》规定执行的情况下，被上诉人仍然漠不关心，显然与常理不符。因此，本院确认被上诉人已经知悉上诉人制定的《员工手册》的内容，该《员工手册》可以作为上诉人日常管理的依据。而上诉人在本院二审期间提供的录音，较被上诉人在原审期间提供的录音更完整，且其中与被上诉人提供的录音片段的内容一致，本院对该录音予以确认。被上诉人虽对该录音不予确认，但没有提供证据予以反驳，亦没有对在录音内容与其提交的录音片段相同的情况下，仍然不予确认录音的理由作出合理的解释，故本院对被上诉人的主张不予采信。根据上诉人提供的录音内容显示，上诉人在与被上诉人谈话时提出，被上诉人存在上班时间玩手机、不按照流程请假，以及明知产品是存在质量问题，仍然出具合格证明，导致客户退货，造成上诉人损失的情况，在被上诉人不同意劝退时，决定对被上诉人作开除处理。但根据上诉人的《员工手册》规定，上班时间玩手机、不按照流程请假的情况，不属于上诉人可以立即解除劳动合同的情形。即使存在被上诉人明知产品有质量问题，仍然出具合格证明，导致客户退货的情形，但上诉人亦承认，因客户未向上诉人提出索赔，故上诉人尚未出现损失。由此可见，被上诉人该行为也未造成上诉人的重大损失，未达到严重违反劳动纪律或者规章制度的情形。因此，上诉人以此为由解除与被上诉人之间的劳动合同，缺乏足够的事实依据。原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同，并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。

关于被上诉人2018年4月、7月、9月加班工资的问题。根据上诉人提供的有被上诉人签名的上述三个月的考勤表显示，2018年4月25日被上诉人加班10.5小时，同月调休15小时；2018年7月5日加班7.5小时，在2018年7月23日调休7.5小时；2018年9月加班18小时，在同月29日及30日共调休15小时。上诉人认为，总体来讲，2018年被上诉人的调休时间多于其加班时间，足以弥补被上诉人的加班时间。被上诉人对上述2018年4月、7月、9月考勤表予以确认。被上诉人在2018年4月加班10.5小时，上诉人虽然给予15小时的调休，但在被上诉人没有加班的情况下，上诉人提前给予调休显然不符合常理。据此，上诉人应向被上诉人支付加班工资190.08元（2100元÷21.75天/月÷8小时×10.5小时×150%）。

关于被上诉人未休年休假工资的问题。根据《劳动合同》的约定，年休假见《员工手册》的规定。根据上诉人的《员工手册》第五十四条规定，员工在公司工作满一年可以享受5天带薪年假（下一服务年度内使用）等。现被上诉人2017年6月26日入职，至2018年6月25日才满一年。而且，在上诉人发出的《关于2018年春节假期安排通知》中，亦没有明确规定超出除周末及法定节假日外的休假要冲抵年休假。因此，即使上诉人在2018年春节期间安排了被上诉人休假，亦不能确定安排被上诉人休的是年休假。原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付未休年休假工资，并无不当，本院依法予以维持。

至于工资的问题。原审法院根据双方劳动合同的约定以及被上诉人工资的发放情况认定上诉人需向被上诉人支付2018年10月1日至11月7日工资11957.47元，并无不当，本院予以维持。上诉人上诉主张被上诉人没有办理交接手续以及工作严重不负责任，造成上诉人的损失，应当以工资予以赔偿，但是上诉人该项请求并未经过劳动仲裁前置程序，本院对此不予审查。

综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:

一、维持广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3277号民事判决的第一项、第三项、第四项;

二、撤销广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3277号民事判决的第五项;

三、变更广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初3277号民事判决的第二项为广州乐高建筑科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内，向**支付加班工资190.08元；

四、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各10元，均由广州乐高建筑科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈瑞晖

审判员　　刘庆国

审判员　　徐　艳

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　彭泽鑫

冯晓雯