某某与陕西品言工程设计服务有限公司劳动争议二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）陕01民终9412号

上诉人（原审原告）**，男，1984年7月21日出生，汉族，住西安市碑林区。

委托代理人陈超，男，1987年7月5日出生，汉族，现住西安市雁塔区。

被上诉人（原审被告）陕西品言工程设计服务有限公司，住所地西安市未央区文景路与纬**街西南角新**代北城国际**幢**单元**层**室。

法定代表人邝晓海，该公司副总经理。

委托代理人贠梦辰，陕西仁和万国律师事务所律师。

委托代理人姜月月，陕西仁和万国律师事务所律师。

上诉人**与被上诉人陕西品言工程设计服务有限公司（以下简称品言工程公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7847号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2015年4月13日，**与品言工程公司签订《员工试用期劳动合同》，约定**工作岗位为总经理助理，月工资4000元，合同期限三个月。品言工程公司未给**办理缴纳社会保险。后**申请劳动仲裁，仲裁中向品言工程公司邮寄解除劳动关系通知书，品言工程公司于2016年3月21日收到，但未作回复。2016年7月8日，西安市未央区劳动人事争议仲裁委员会作出未劳人仲裁字（2016）305号裁决书，裁决：品言工程公司支付**2016年1、2月工资10057.72元，并为**补办补缴2015年8月1日至2016年2月29日期间的社会保险；驳回**的其他申请请求。**不服，诉至原审法院。庭审中，品言工程公司称因**试用期不合格，其在工作群中通知解除劳动合同。但根据其提交的QQ工作群聊天记录显示，品言工程公司总经理邝晓海于2015年7月1日在工作群中称“**试用期未通过，6月份工资发一半”，并未明确解除双方的劳动合同，且品言工程公司承认该工作群系公司管理人员群，**并未在该群中，后其也未向**出具解除劳动关系通知书。品言工程公司承认每月10号左右通过其账务人员张敏的个人账户向员工支付上个月工资。**提交聊天记录显示，2016年1月，张敏向其转账工资5855元。2016年2月22日，其向张敏询问工资是否发放，张敏回复未发。根据**银行流水显示，其离职前月平均工资为5556.5元。因双方分歧较大，致法庭调解未果。

原审法院认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。品言工程公司称2015年7月已解除与**的劳动合同，后与**系劳务关系，但未提供证据证明，故对其主张原审法院不予采信。**要求支付2016年1、2月工资，依法应予支持。品言工程公司应向**支付该两个月工资11113元。**主张拖欠工资的补偿金，于法无据，原审法院不予支持。当事人对于自己主张的事实，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。**主张报销费用8502元，但未提供证据证明，原审法院不予支持。**称其工作至2016年3月8日，因品言工程公司拖欠工资申请劳动仲裁，仲裁中提出解除与品言工程公司的劳动关系，不属于应支付解除劳动合同赔偿金的情形，故其主张违法解除劳动合同赔偿金及50%的额外经济补偿金，于法无据，原审法院不予支持。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。**、品言工程公司签订有试用期劳动合同，该合同仅约定三个月的试用期，依法该期限为劳动合同期限，故**主张未签订劳动合同的双倍工资，原审法院不予支持。劳动者与用人单位因补办、补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，应申请劳动或社保管理部门解决，故双方关于补办、补缴社会保险的争议，本案不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西品言工程设计服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告**2016年1月、2月工资11113元。二、驳回原告**的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），现由被告承担，于本判决生效后十日内给付原告。

宣判后，上诉人**不服原审判决，提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、原审法院对于被上诉人的违法行为导致劳动合同解除应支付劳动者经济补偿并支付赔偿金的事实认定不清。被上诉人违法拖欠上诉人工资，原审判决错误的认为上诉人是在仲裁阶段中提出并自行解除劳动关系不应支付经济补偿和赔偿金，显然是适用法律错误。二、关于被上诉人是否应当向上诉人支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资问题。首先，上诉人与被上诉人于2015年4月13日至2015年7月13日签订了试用期合同，但此期限之后上诉人仍在被上诉人处工作，被上诉人仍旧未与上诉人签订劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，且根据《北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要》第二十八条之规定，劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者支付双倍工资。其次，即使按照原审法院对于《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的理解，即被上诉人与上诉人签订了三个月的正式劳动合同。上诉人自2015年7月13日合同期满后继续为被上诉人工作直至到2016年3月22日双方解除劳动关系，被上诉人仍未与上诉人签订书面劳动合同，则依照法律规定按双方原劳动合同（即试用期合同）重新确定权利义务关系，即被上诉人与上诉人订立第二次劳动合同，合同期限仍为三个月，直至第二次劳动合同期限到期后，被上诉人与上诉人已构成连续两次签订无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动法》第十四条之规定，被上诉人应与上诉人订立无固定期限劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被上诉人应从2015年10月13日起向上诉人支付双倍工资。综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的立法宗旨意在强调用人单位应与劳动者建立严谨合法的劳动关系，避免用人单位肆意违法解除劳动关系而对用人单位进行的惩罚性规定，同时起到对劳动者的保护作用。上诉人请求：1、判令撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7847号民事判决书；2、判令被上诉人向上诉人支付拖欠的2016年1月份、2月份两个月的基本工资11710元；3、判令被上诉人向上诉人支付2016年1月份、2月期间拖欠工资25%的经济补偿金，即11710×25%=2927.5元；4、判令被上诉人支付因其违法行为导致劳动关系解除赔偿金5855×2=11710元；5、判令被上诉人根据依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条之规定，向上诉人支付经济补偿金数额的50%额外经济补偿金即11710×50%=5855元；6、判令被上诉人向上诉人支付因未签订劳动合同的双倍工资40985元；7、判令由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人品言工程公司辩称，一、2015年7月以后，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人诉讼请求无事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2015年4月13日签订试用期劳动合同，合同期限为2015年4月13日至2015年7月13日，从事总经理助理工作，岗位职责在上诉人办理入职后通过公司沟通软件腾讯QQ发放。在约定的试用期内，上诉人未能达到岗位职责的要求，经过多次沟通，仍不能胜任。2015年7月1日，公司总经理邝晓海在QQ群软件工作群中正式通知解除与上诉人劳动关系。解除劳动关系后，上诉人本人提出能够为公司提供业务信息，并与公司主管市场的副总口头达成协议，上诉人为公司拉来业务后公司给其本人相应的劳务费用，同时公司为其报销相应的市场费用。对于无法提供报销票据的费用，公司每月劳务费用的形式计入财务成本。2015年7月至2016年1月中旬，上诉人并未能实现其承诺为公司拉来任何业务。与此同时，公司对财务票据进行常规审计时，发现上诉人存在虚报瞒报的嫌疑。因此，公司决定停止与上诉人的劳务关系。二、退一步讲，即使法院认定在2015年7月以后，上诉人与被上诉人仍存在劳动关系，上诉人的诉讼请求亦无事实和法律依据。关于2016年1月、2月份工资，由于上诉人并未履行劳动义务，被上诉人不应支付该部分工资。即使支付，也应按照陕西省最低工资标准支付即可。关于经济赔偿金、经济补偿金方面，上诉人自己离职，故要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金、经济补偿金的请求不予支持。关于双倍工资方面，上诉人与被上诉人已签订了试用期劳动合同，故该请求不予支持。综上，被上诉人于2015年7月1日已与上诉人解除了劳动关系。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法应驳回上诉人的全部诉讼请求，维持原判。

经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，关于上诉人主张被上诉人支付其2016年1、2月工资11710元的请求，因上诉人离职前月平均工资为5556.5元，原审判决被上诉人支付上诉人该两个月工资11113元并无不妥，上诉人的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。上诉人主张被上诉人支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求能够成立，应予以支持，但数额应为2778.25元（11113元×25%）。

上诉人称因被上诉人拖欠工资，其在仲裁中提出解除与被上诉人之间的劳动关系，不属于用人单位违法解除劳动关系应当支付经济赔偿金的情形，故上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金及50%的额外经济补偿金的请求不能成立，依法应予以驳回。

被上诉人与上诉人订立了一份为期三个月的试用期劳动合同，该劳动合同期满后，双方未再续订劳动合同。上诉人继续在被上诉人处提供劳动，但被上诉人称劳动合同期满后其已解除与上诉人之间的劳动合同，之后与上诉人之间系劳务关系，但其未提供证据予以证明，故本院对其该项主张不予采信，应认定上诉人与被上诉人之间在劳动合同期满后形成事实劳动关系。在该事实劳动关系存续期间，被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，故被上诉人应向上诉人支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于支付数额问题，因双方订立的试用期劳动合同于2015年7月13日到期，上诉人为被上诉人提供劳动至2016年3月8日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，被上诉人应当向上诉人支付2015年8月14日至2016年3月8日期间二倍工资差额37682.01元（5556.5元×6＋5556.5元÷21.75×17）。关于上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资40985元的诉讼请求，本院予以部分支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院对原审判决予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7847号民事判决第一项。

二、撤销西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7847号民事判决第二项。

三、被上诉人陕西品言工程设计服务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人**2016年1月、2月工资25%的经济补偿金2778.25元。

四、被上诉人陕西品言工程设计服务有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人**未签订劳动合同二倍工资差额37682.01元。

五、驳回**的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费20元，由被上诉人陕西品言工程设计服务有限公司承担，于本判决生效后十日内给付上诉人**。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵　石

审　判　员　　刘春梅

代理审判员　　许　超

二〇一七年三月二十八日

书　记　员　　赵广艳