长春市布拉德除雪机械有限公司与吉林省金铭轻钢彩板有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉01民终874号

上诉人（原审被告、反诉原告）：长春市布拉德除雪机械有限公司，住所：九台经济开发区工业**。

法定代表人：孙传武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李志庆，北京大成（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省**轻钢彩板有限公司，住所：九台经济开发区**甲1路。

法定代表人：王光超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘卫博，男，该公司总经理。

委托诉讼代理人：翟宏晏，女，该公司员工。

上诉人长春市布拉德除雪机械有限公司（以下简称布拉德公司）因与被上诉人吉林省**轻钢彩板有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人布拉德公司的委托诉讼代理人李志庆、被上诉人**公司的委托诉讼代理人刘卫博、翟宏晏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

布拉德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回**公司的诉讼请求，判令**公司赔偿布拉德公司10万元经济损失。一、二审案件受理费由程浩承担。事实和理由：1.一审法院认定**公司“按合同约定履行了施工义务”错误。案涉工程合同第六条第6项约定“工程竣工后，施工单位进行自检，自检合格后向甲方提交验收报告”，**公司有义务向布拉德公司提交验收报告，但**公司在一审中并未提供任何关于施工记录、布拉德公司的接收或认可证明、验收报告等证明其履行了全部合同义务，一审法院却认定**公司履行了全部合同义务，属认定事实错误。2.一审法院证据采信错误。布拉德公司向一审法院提供与案外人签订的《钢结构安装及厂区道路施工合同》、案外人签署的竣工验收单等证据证明布拉德公司未完成全部合同义务及工程存在质量问题，一审法院未予采信属明显错误。3.一审法院适用法律错误，侵犯了当事人意思自治。（1）一审法院认定布拉德公司应全部给付**公司工程保修金错误。案涉工程合同约定“工程保修期为一年，保修屋面防水五年”，而工程竣工验收至今未逾五年，保修金不具备给付条件。（2）一审法院按1.3倍贷款利率标准计算违约金适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，若布拉德公司欠付工程款，违约金也应按同期同类贷款利率计息，并没有上浮贷款利率标准的规定。4.**公司的诉讼请求超过诉讼时效。结合布拉德公司给付**公司最后一笔工程款即2013年12月5日之后在未给付工程款的时间点及实际付款行为来看，**公司应在2015年12月5日前向布拉德公司主张权利，其起诉至法院时已超过法定的诉讼时效期间。5.一审法院私自变更合议庭组成人员，未履行法定通知程序属程序违法。6.一审法院未保护布拉德公司的损失错误。案涉《施工进度计划》明确约定了**公司应完工时间为2013年10月20日，但至工程验收时即2014年12月11日止工程逾期，**公司明显违约。布拉德公司在此期间租用案外人厂房进行生产经营所支出的租金损失系因**公司违约所致，理应赔偿租金损失。

**公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。另，虽然双方约定了屋面防水保五年，但未对质保金做出相应变更，因此屋面防水的约定与质保金不是同一事实，质保金是对工程总体的质保，屋面防水只是一部分，双方对防水五年的质保金没有约定，所以布拉德公司的主张不成立。

**公司向一审法院起诉请求：1、布拉德公司给付工程欠款46万元；2.布拉德公司支付违约金（按中国人民银行同期贷款利率的双倍计算）。本案诉讼费及相关费用由布拉德公司承担。

一审法院认定事实：2013年布拉德公司修建1＃生产车间。2013年7月4日布拉德公司与**公司签订一份《工程合同》，约定由乙方**公司承建安装甲方布拉德公司1＃车间厂房设计图纸范围内的主、次钢结构、檩条、彩钢板（具体材料使用及做法均按合同附件），工程总造价276万元（工程报价不包括土建、楼梯、门窗、水暖电、内部隔断、抛丸及防火涂料等费用），建筑面积：7492.45㎡，承包方式为一次性包死。付款结算方式：合同签订后甲方首付100万元作为定金，钢柱、钢梁安装完成后甲方付乙方100万元第二次付款，彩钢内板安装完成，外板进场后再付乙方66万元，剩余10万元作为质保金，保修期一年后一次付给乙方。

2013年9月26日双方签订施工进度计划书，具体内容如下：主钢安装9月26—9月30日、次钢安装9月28日—10月8日、内板安装10月5日—10月9日、外板安装10月9日—10月15日、屋面板安装10月15日—10月20日。工程质量及竣工验收：未达到质量标准的施工内容由施工方返工并承担费用，无法返工但经鉴定不影响结构使用寿命的施工内容由施工方承担鉴定费用并扣减该工程总价款的10%。有下列情形之一的，视为工程已经竣工验收合格，并确认了施工方提交的实际工程造价：1、乙方提交完工报告七天内，甲方未依约进行验收的；2、未经竣工验收，甲方已经将该工程实际投入使用的。工程保修期限及范围：一年（自本工程验收合格之日起算），属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后1-3天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。其他约定：本合同履行过程中需要向对方发送书面通知、信函及其他文件，应根据本合同所载的地址或双方另行约定的地址，通过EMS等方式发送，只要是按约定的地址发送的，即使信函被退回也视为送达。布拉德公司从2013年7月5日至同年12月5日共支付了工程款230万元。合同签订后**公司进行了施工。2014年12月11日1＃生产车间工程项目经验收，经各方现场验收，同意竣工验收，验收合格。现该1＃生产车间布拉德公司已使用。

一审法院认为，涉案《工程合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。各方均应依约履行。**公司按合同约定履行了施工义务，合同约定工程款为包死价276万元，布拉德公司已给付230万元，外板进场后，布拉德公司未将工程款66万元全部给付，给付30万元。剩余工程款10万元作为质保金，保修期后一年后给付，按涉案工程于2014年12月11日验收合格，至今日已超过一年，10万元质保金应返还**公司。现布拉德公司尚欠**公司46万元工程款。布拉德公司应按约定给付**公司工程款。本院对**公司诉请布拉德给付工程款46万元的诉讼请求予以支持。关于**公司诉请布拉德公司逾期付款违约金问题，因布拉德公司未按约定支付工程款构成违约，争议工程经有关部门验收合格，并且布拉德公司已实际使用，布拉德公司对逾期付款应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，本案违约金应以欠款46万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，其中36万从2014年12月11日工程验收合格之日起至款项付清之日止，10万保证金从2015年12月12日开始计算至付清时止。

对于布拉德公司提出钢结构工程存在质量问题，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案合同约定，未达到质量标准的施工内容由**公司返工并承担费用，本案中布拉德公司并未提供通知**公司工程质量不合格需要进行维修及**公司拒绝维修的证据。故即便产生维修费用也应由布拉德公司自行承担。关于布拉德公司提供的与吉林省中润建筑工程有限公司签订的《钢结构安装及厂区道路施工合同》，该合同真实性本庭无法核实，该合同工程造价包括车间厂房维修部分50万元、厂区道路施工515800元。而中润公司厂房钢结构安装部分施工内容仅二项（指检修梯1个，雨棚制作及安装7个）与**施工内容一致，其他内容与**工程无关联性。关于该二项施工，布拉德公司也未提供证据证明该二项**公司未制作安装或质量不合格需要重作。综上所述，本案中布拉德公司未提供有效证据证明**公司施工的钢结构未完工及存在质量问题。故布拉德的该项反驳理由本院不予支持。

关于布拉德公司的反诉请求，其中未完成工作量4万元的诉讼请求，因布拉德公司未提供有效证据，故不予支持。关于布拉德公司10万元租金的反诉请求，因租赁合同签订时间是2013年10月1日，早于本案双方约定的完工日期（2013年10月20日），与本案无关，故布拉德公司的反诉请求不予支持。判决：一、布拉德公司于判决生效之日内给付**公司工程款46万元及违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，其中36万元从2014年12月11日起至付清之日止，10万元从2015年12月12日起至付清之日止）；二、驳回**公司其他诉讼请求；三、驳回布拉德公司的反诉请求。

除一审审理查明的事实外，本院二审另查明：1.本院二审期间询问布拉德公司一审中是否提出诉讼时效抗辩，布拉德公司表示“没有”。2.2014年3月20日，布拉德公司与中润公司签订《钢结构安装及厂区道路施工合同》，约定中润公司承揽布拉德公司九台区工业北区生产车间钢结构安装及厂区道路施工工程，承包方式为固定价格一次性包死，工程造价为车间厂房维修部分工程造价50万元，厂区道路施工工程造价515800元，合计1015800元。合同工期自2014年4月1日至2014年5月15日。合同落款发包人处加盖布拉德公司公章及孙传武签字，承包人处加盖中润公司公章及焉玉成签字。该合同后附合同价款明细：其中厂房安装项目包括厂房主钢构调正校准37130元、墙面彩钢板校正11250元、吊车梁校正44800元、塑钢窗校正49050元、窗套制作安装62700元、窗台压盖制安打胶22500元、伸缩缝墙面彩钢板制安4320元、检修爬梯制安8000元、雨棚制安42000元、屋面彩板收边49980元、墙面彩板收边4368元、屋面防水打胶69840元、施工脚手架89112元，合计495050元。3.2014年5月25日布拉德公司与中润公司针对上述工程签署《工程竣工移交单》，验收内容为厂区道路和车间钢构安装，其中车间钢构安装包含（1）生产车间（厂房）主钢构调正校准（2）厂房墙面彩钢板调正安装（3）吊车梁调正校准（4）塑钢窗校正（5）窗套制作安装（6）窗台压盖制安，墙面与压盖的密封胶封闭（7）伸缩缝墙面彩钢板制作安装（8）检修爬梯、雨棚制作安装（9）屋面与墙面彩钢板手边（10）屋面防水打胶。接收单位布拉德公司盖章，移交单位中润公司盖章焉玉成签字。4.2015年3月25日布拉德公司针对上述工程向中润公司的吉林九台农村商业银行股份有限公司景阳支行账户付款1015800元，同日中润公司向布拉德公司开具发票。5.二审庭审中，**公司表示《工程竣工移交单》及《合同付款明细》中标注的工程中塑钢窗校正及窗套制作安装不属于其工程范围，其他项目虽属其工程范围但已经施工完毕，但对于其施工完毕的事实并未提供证据证明。6.布拉德公司与案外人长春市晟昊汽车零部件有限公司（以下简称晟昊公司）签订《厂房出租合同》（无签订日期），约定布拉德公司承租晟昊公司1400平方米厂房，租赁期限为2013年10月1日至2014年6月30日。7.案涉工程合同第八条工程保修期限及范围约定“工程保修期限为壹年（自本工程验收合格之日算起）”并手写添加“乙方保屋面防水五年”，该手写添加部分加盖**公司合同专用章。关于屋面防水部分质保金占全部工程质保金的比例，布拉德公司主张为10%，**公司主张为千分之一。

本院认为，1.关于一审是否存在程序违法的问题。虽然布拉德公司以一审法院私自变更合议庭组成人员未通知当事人为由主张一审程序违法，但根据一审卷宗记载，一审法院分别于2016年5月17日由姜晶主持证据交换，2016年5月24日由丁忠敏、姜晶及人民陪审员刘文彬组成合议庭开庭审理，合议庭组成人员并未变更，且布拉德公司对该项主张亦未提供任何证据证明，本院不予支持。2.关于**公司的请求权是否经过诉讼时效期间的问题。因布拉德公司在一审期间并未提出诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，布拉德公司在二审期间主张**公司的请求权已经过诉讼时效，本院不予支持。3.关于案涉工程质保金是否具备给付条件的问题。案涉工程合同约定屋面防水保修期为五年，其余部分保修期为一年，自工程竣工验收2014年12月11日起算，案涉工程屋面防水部分并未过保修期，**公司主张返还全部质保金没有事实依据，本院不予支持；因双方对防水质保金的金额无法达成一致意见，本院酌定按照全部质保金10万元的10%（即1万元）计算为宜。布拉德公司应返还除防水质保金外其他部分质保金9万元，一审法院判令布拉德公司全部返还质保金不当，应予纠正。4.关于欠付工程款的数额问题。根据案涉工程合同约定，工程总价款为276万元，布拉德公司与**公司均认可已付工程款数额为230万元，布拉德公司另行委托中润公司完成**公司未完工程支付工程价款383300元（=厂房主钢构调正校准37130元+墙面彩钢板校正11250元+吊车梁校正44800元+窗台压盖制安打胶22500元+伸缩缝墙面彩钢板制安4320元+检修爬梯制安8000元+雨棚制安42000元+屋面彩板收边49980元+墙面彩板收边4368元+屋面防水打胶69840元+施工脚手架89112元），故布拉德公司欠付**公司工程款数额为66700元（276万元-230万元-1万元防水质保金-383300元）。因案涉工程质保金为10万元，布拉德公司欠付工程款数额为质保金范畴，故利息从质保期届满后2015年12月12日起算。**公司虽然主张已将案涉工程全部施工完毕才撤场，但**公司作为施工单位未提供任何施工日志、撤场交接记录证明其主张，且中润公司与布拉德公司签署的合同、工程竣工移交单、付款凭证已形成完整的证据链证明**公司存在未完工程并由案外人中润公司施工完成，故**公司主张其将工程全部施工完成没有证据证明，本院不予支持；虽然布拉德公司主张扣款495050元，但根据其与**公司签订的合同及**公司自认，塑钢窗校正及窗套制作安装并非**公司施工范围，该两项费用不应从**公司工程款中扣除。5.关于布拉德公司要求**公司赔偿其租金损失10万元的问题。因案涉工程合同并未约定开工及完工时间，按照双方于2013年9月26日签订的《施工进度计划》，工程应于2013年10月20日全部完工，但布拉德公司与晟昊公司签订的租赁合同租期从2013年10月1日开始，早于案涉工程应完工时间，且仅凭该租赁合同亦无法证明布拉德公司另租厂房系由于案涉工程未完工所致，故布拉德公司要求**公司赔偿租金损失10万元没有事实及法律依据，本院不予支持。6.关于欠付工程款利息的计算标准问题。因案涉工程合同中对逾期付款违约金没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，布拉德公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准向**公司支付欠付工程款利息。一审判决布拉德公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率上浮30%标准向**公司支付利息不当，应予纠正。

综上所述，布拉德公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初375号民事判决第三项；

二、撤销长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初375号民事判决第二项；

三、变更长春市九台区人民法院（2016）吉0113民初375号民事判决第一项为上诉人长春市布拉德除雪机械有限公司于本判决生效后立即向被上诉人吉林省**轻钢彩板有限公司给付工程款66700元及利息（从2015年12月12日起计算至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；

四、驳回被上诉人吉林省**轻钢彩板有限公司其他诉讼请求及上诉人长春市布拉德除雪机械有限公司其他上诉请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、反诉费、保全费12570元，二审案件受理费9400元，共计21970元，由上诉人长春市布拉德除雪机械有限公司负担3186元，由被上诉人吉林省**轻钢彩板有限公司负担18784元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郭　智

代理审判员　　张新华

代理审判员　　徐　锐

二〇一七年六月十二日

书　记　员　　陈　钢