某某（福建）建设集团有限公司、兴国县交通运输局与某某、蔡某锋甲建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2023）赣07民终5117号 上诉人（原审被告）：某某（福建）建设集团有限公司，住所地为福建省莆田市仙游县。 法定代表人：***乙。 委托诉讼代理人：陈某，男，1983年8月21日生，汉族，住福建省莆田市荔城区，某甲公司职工。 上诉人（原审第三人）：兴国县交通运输局，住所地为江西省兴国县。 负责人：谢某。 委托诉讼代理人：***，江西国兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1983年3月18日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 被上诉人（原审原告）：***甲，男，1975年8月15日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江西国兴律师事务所律师。 上诉人某某（福建）建设集团有限公司（以下简称“某乙公司”）因与上诉人兴国县交通运输局（以下简称“交通局”）、被上诉人***、***甲建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2023）赣0732民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 某乙公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回***、***甲关于抵扣税款的诉讼请求；2.撤销一审判决第三项，改判由交通局向某乙公司返还质量保证金387500元；3.撤销一审判决第四项，改判由***、***甲承担鉴定费；4.一审诉讼费由***、***甲承担。事实与理由：一、原审采用普通程序独任制审理本案，程序存在错误。本案税款事实不清，某乙公司向原审法官解释，其不懂税款如何计算，说明本案的复杂性、争议性，根本不适用独任制审理。二、涉案三个项目工人劳务费用1159359元，***、***甲未能提供劳务发票，相关税费由某乙公司垫付115935.9元，该笔费用一审未予认可，事实认定不清。首先，***、***甲未能提供劳务发票，明显违约。上述费用本应由***、***甲承担，在返还其费用中应予扣除。会计师事务所出具的鉴定意见将工人劳务工资列入纳税所得额扣除的成本费用税金（即不用缴纳企业所得税）,明显与事实不符。依据国家税务总局《关于实施小型微利企业普惠性所得税减免政策有关问题的公告》第一条，某乙公司垫付税费1159359×50%×20%＝115935.9元。但是，原审却依据鉴定意见作出判决，缺乏事实和法律依据。其次，本案鉴定机构专业水平不足，鉴定过程中连续出现错误，最后出具的补充鉴定书中第三页第5段中存在明显错误，企业所得税税点应为25%,鉴定书中为0.25%，却未更正。某乙公司向原审法院提交质证意见后，一审在无任何回复的情况下，依据鉴定意见书和补充鉴定意见书直接作出判决，明显程序违法。三、原审判决交通局向***、***甲返还质量保证金387500元，适用法律错误。案涉三个工程项目由某乙公司与交通局签订施工合同，在满足退还保证金条件下，交通局应直接返还给某乙公司，原审判决明显违背了合同相对性的原则。四、***、***甲未能提供工人劳务发票和部分材料发票，构成违约，某乙公司据此暂扣106669元工程款。依据民法典509条、577条规定，应由***、***甲承担违约责任。一审在未认清事实的情况下判决某乙公司承担民事责任，明显错误。五、本案鉴定并非某乙公司申请，因原审法官不懂如何计算退税款要求进行评估鉴定，故鉴定费由某乙公司全部承担不合理。一审庭审时***、***甲代理人称其私下与鉴定机构商议过（有庭审录像为证），是***、***甲进行的委托，鉴定费应由其承担。且本案标的额因***、***甲庭审时减少了95430.57元，系***、***甲原因造成，也不该由某乙公司承担。其次，本案鉴定连续出错，鉴定结果存疑，错误的地方均对某乙公司不利。再者，经咨询其他鉴定机构费用，30万标的额的鉴定费在10000元，与判决要求的鉴定费20000元有一定差距，鉴定费金额是否合理存疑。六、***、***甲一审变更诉讼请求，减少了95430.57元，相应的诉讼费应由其承担。95430.57元÷429642.9元（总标的额）＝22.2%。即便某乙公司承担所有责任，按诉讼费比例，***、***甲至少也需要承担11972元×22.2%＝2657.78元诉讼费。但一审判决其承担1500元诉讼费，明显偏袒对方。 交通局上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决交通局不承担387500元的返还责任；2.本案诉讼费用由***、***甲、某乙公司承担。事实与理由：交通局不是本案适格第三人，也不是本案的当事人。1.本案诉争的三份合同，发包业主单位都不是交通局，兴国县方太乡人民政府、崇贤乡人民政府、鼎龙乡人民政府、兴国县公路建设指挥部才是法律合格的被告或第三人。2.根据《邀请公开比选公告》规定，中选企业向发包业主单位指定的账号缴纳10%的保证金。本案发包业主单位指定的账号为交通局的账号，交通局只是代为保管或借用账号。至于该质量保证金什么条件下能退回，是不是达到质量标准，怎么给，是发包业主单位与承包方某乙公司之间的抗辩事项，与交通局无关。3.本案直接判决由交通局返还该款项，从实质上和程序上剥夺了业主单位的抗辩权，业主单位和施工单位之间的履行合同情况一概不知，等于借司法权绕过了业主单位的事实陈述权、质量和程序的质疑权，让出借账号的单位直接把钱返还给了违法借用资质人,却没有业主单位意见。 对于某乙公司以及交通局的上诉，***、***甲共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回某乙公司上诉请求。事实与理由：一、案涉三个工程的履约保证金均是由***、***甲支付给某乙公司,再由某乙公司支付给交通局，实际施工人系***、***甲。案涉三个工程已全部验收合格且已过退还履约保证金的期限，因此，某乙公司、交通局关于履约保证金的上诉事由均不能成立。工程交工验收合格时退还70%、交工后2年退30%，某乙公司怠于行使退还履约保证金权利，给***、***甲造成很大经济损失。二、原审判决采用普通程序独任审程序合法。原审庭审时某乙公司并未提出异议，且本案权利义务明确、事实清楚。三、案涉工人劳务费用1159359元，***、***甲已全部提供劳务人员签名的工资表，证据4《工程款拨付审批表》和证据9《微信截图》可以证实。某乙公司未提供任何证据证明其为案涉三个工程项目垫付税费的证据；补充鉴定书中Ｐ3页第17行“应交企业所得税减少1680.46元（6721.83元×0.25%）”纯属笔误，对鉴定结论无任何影响。四、案涉鉴定费和案件受理费均系某乙公司拒不支付案涉工程款和应退税费所致，判决其承担公平公正。五、原审判决适用法律正确。 交通局辩称，对某乙公司上诉请求第一、三、四项，与我方无关，以某乙公司的实际对账为准。对某乙公司上诉请求第二项的意见，以我方上诉意见为准。 某乙公司辩称，对交通局的上诉，我方没有异议。 ***、***甲向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告工程款203103元、退税款等226539.95元（从起诉之日起按一年期ＬＰＲ计算至付清时止）。2.判决第三人将兴国县方太乡利民组-方太组至利群组公路维修工程项目履约保证金73000元、兴国县崇贤乡村组道路维修拓宽工程（崇义村、霞光村路段维修）项目履约保证金162000元、兴国县鼎龙乡原形桥、白鹅桥脱贫攻坚危桥改造项目履约保证金152500元（合计387500元）直接支付给原告；3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求将工程款203103元变更为107672.43元，其余按诉状。 一审法院认定事实：被告某某（福建）建设集团有限公司原名为福建省某某城建设有限公司。2020年俩原告与被告达成协议，被告将向第三人承揽的兴国县方太乡利群组至利民组-方太组至利群组公路维修工程项目，兴国县崇贤乡村组道路维修拓宽工程（崇义村、霞光村路段维修）工程项目，和兴国县鼎龙乡原形桥、白鹅桥脱贫攻坚危桥改造项目交由原告二人实际施工，被告向原告***出具了聘书，原告***向被告出具了承诺书，双方签订了内部承包协议。由被告提取工程额2%的管理费，工程的其他权利义务由原告享有和承担。 兴国县方太乡利群组至利民组-方太组至利群组公路维修工程项目，于2020年11月17日通过验收，工程款为729,867.51元，被告已全部收取了工程款。 兴国县崇贤乡村组道路维修拓宽工程（崇义村、霞光村路段维修）工程项目，于2020年11月5日通过验收，工程款为1,622,006.98元，被告已收取了全部工程款。 兴国县鼎龙乡原形桥、白鹅桥脱贫攻坚危桥改造项目，于2021年4月23日通过验收，工程款为1,519,655.11元，被告已收取了全部工程款。 涉案工程项目的履约保证金都是原告出资，再由被告交付第三人处，存入第三人指定的**。合同均约定了，验收合格后，退回履约保证金70%，剩下履约保证金30%自动转为项目质量保证金，在交工后二年内项目未出现质量问题及违约行为，无息退还质量保证金。涉案工程项目中，最后一笔质量保证金退还时间为2023年6月29日，庭审中，第三人确认三个项目的质量保证金共计人民币387500元，其中方太项目73000元，崇贤项目162000元和鼎龙项目152500元。均在**，被告没有前来办理退款手续，目前工程项目没有纠纷。 一审庭审中，原、被告共同确认，被告仍应给付原告工程款计人民币107,272.43元。 原、被告对涉案工程项目退还税款的金额发生争议，经原告申请鉴定，和被告申请的补充司法鉴定，赣州建诚天安联合会计事务所作出赣建诚审鉴字（2023）065号《司法会计鉴定意见书》和（2023）065-1号《补充鉴定意见书》，最后鉴定意见为：被告应退俩原告税款共计人民币204,771.69元。 一审法院认为，原、被告双方对涉案工程项目已达成协议，原告为实际施工人，原告已按协议履行了义务，完成承建的工程项目，并验收通过，被告已经收取了发包方的全部工程款，而违约没有及时给付原告应得的工程款，向原告退回税款，和向第三人办理退还质量保证金手续，被告应承担本案的民事责任。工程项目通过验收均已逾两年，且无纠纷，质量保证金应退还被告，涉案工程的履约保证金实际上是原告出资的，为减少诉累，节约诉讼成本，质量保证金由第三人兴国县交通运输局直接退还给原告二人。本案中，因被告拒绝退还税款，原告因此申请对税款退还金额的鉴定，并预交了鉴定费，鉴定结果确认被告应退还原告的税款，故本案鉴定费全部由被告承担。原告关于工程款部分的诉讼请求扩大了标的，应承担相应的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，第五百七十七条，判决如下：一、由被告某某（福建）建设集团有限公司给付原告***、***甲工程款计人民币107272.43元，向原告***、***甲退还税款计人民币204771.69元，共计人民币312044.12元；二、由被告某某（福建）建设集团有限公司向原告***、***甲支付利息，以人民币312044.12元为基数，从2023年1月20日起至付清之日止，按照中国某某银行授权全国银行间同业拆借中心公布的2023年1月份一年期贷款市场报价利率计算利息；三、第三人兴国县交通运输局向原告***、***甲返还质量保证金计人民币387500元；四、由被告某某（福建）建设集团有限公司给付原告***、***甲本案鉴定费20000元；五、本案所涉及给付内容，限判决生效后十天内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11972元，原告***、***甲已预交，由原告负担1500元，被告某某（福建）建设集团有限公司负担10472元。 二审中，交通局向本院提交:证据一、兴国县人民政府办公室兴府办字［2022］79号《关于成立和调整兴国县山水林田湖生态保护修复工程推进工作领导小组等118个议事协调机构的通知》复印件，拟证明交通局是监督单位，财政局是资金保管单位，一审判决监督单位返还该资金违反了合同相对性的原则；证据二、邀请比选公告，拟证明中选企业在接到通知书起5日内向业主单位指定的账号缴纳合同金额的10%作为履约保证金并签订施工合同。本院经审查认为，交通局为行政主管单位，且自认为有监督职责，以上证据不足以否认交通局知晓或应当知晓***、***甲所施工项目是否达到质量标准，其质量保证金是否达到退还条件的事实，也不足以否认***、***甲所实际交纳的质量保证金系入账交通局，且仍在交通局账上的事实。 本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于质量保证金的返还争议。交通局为行政主管单位，且自认为有监督职责，其持有或应当具有采集***、***甲所施工项目是否达到质量标准，质量保证金是否达到退还条件的证据，但其本案未予提交，某乙公司也未提交。诉争的质量保证金由交通局实际收取并存留于其账户至今，一审判决由交通局向***、***甲返还所收取的质量保证金，有事实依据，处理并无不当，本院予以维持。 关于税费相关争议。一审中某乙公司已就工人劳务费的税费问题等申请补充司法鉴定。鉴定机构补充鉴定认为，“根据法庭审理笔录，***已提供工人工资表、身份证复印件，某乙公司可以作为项目的工资支出，直接计入项目成本，不需要提供劳务发票。对于某乙公司提出需要提供劳务发票的理由，不予采纳。”作出案涉鉴定意见的赣州建诚天安联合会计师事务所，具有相应资质，某乙公司持有异议，但未提交确实充分的事实、理由予以反驳，一审对该事务所鉴定意见予以采信并据以裁判，处理并无不妥，本院予以维持。 关于鉴定费。某乙公司对认定合理费用为20000元持有异议，但未提交确实的证据证明该费用的发生不真实、不合法，故本院对其异议不予采纳。 鉴于前述争议的处理意见，且某乙公司未予支付工程款尾款等，存在过错，是本案诉讼发生的主要和直接原因，某乙公司要求对鉴定费、案件受理费的负担予以调整，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，本院对上诉人某某（福建）建设集团有限公司与上诉人兴国县交通运输局的上诉请求均不予支持，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18174（11061＋7113）元，由上诉人某某（福建）建设集团有限公司负担11061元，上诉人兴国县交通运输局负担7113元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月十一日 法官助理*** 书记员***