某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫03民终4302号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年6月5日生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。

委托诉讼代理人：孙刚，河南思宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：豆岩森，河南思宏律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月6日生，汉族，住山东省曹县。

委托诉讼代理人：马全有，河南洛太律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘蒙琳，河南洛太律师事务所实习律师。

原审被告：河南嘉泽园林工程有限公司，住所地河南省濮阳市中原路与安凯路交叉口电子商务产业园。

法定代表人：宗凤梅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贾龙博，男，该公司工作人员。

原审被告：洛阳市洛龙区第一实验小学，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门大道***号。

法定代表人：王永民，该校校长。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告河南嘉泽园林工程有限公司（以下简称嘉泽公司）、洛阳市洛龙区第一实验小学（以下简称洛龙一小）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初6640号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人孙刚、豆岩森，被上诉人***及其委托诉讼代理人马全有、刘蒙琳，原审被告嘉泽公司的委托诉讼代理人贾龙博到庭参加诉讼。原审被告洛龙一小经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判一审判决第一项为“***向***支付工程款40200元”。事实和理由：涉案工程款及利息应当改判为40200元。双方合同约定工期40天，并对工程款支付方式以及承包施工材料要求达到图纸要求否则承担全部违约责任。***施工时间长达四个多月，且将图纸要求的UPVC防爆板改为塑料采光板，弧形顶的岩棉复合彩钢板改为单层彩钢板，钢梁亦降低规格。***应当承担返还私自更换材料的差额工程款暂计6万元。工程完工后，由***负责的工程部分出现漏水等情况，***也认可，***自费进行了维修，维修费用***应当承担。

***辩称：1．双方签订的《工程建筑合同书》中并未明确约定施工期限，***称***施工超期没有依据。2．***要求***返还私自更换材料的差额工程款没有事实和法律依据。***一审提交的《工程竣工验收单》显示：经验收工程质量合格，完成了图纸显示的全部施工内容。备注显示：施工时中部弧形顶顶板由岩棉复合彩钢板改成了岩棉单层彩钢板；采光板UPPC防爆板改成了塑料彩钢板。有设计单位、监理单位、建设单位、施工单位嘉泽公司签章，说明***、嘉泽公司对更改材料一事知情，且都予以确认，因此不属于***所说私自更改材料，无需返还更换材料的差额工程款。3．***已经按照合同约定履行义务，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

嘉泽公司述称，同意***的上诉意见。

洛龙一小未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：判令***、嘉泽公司、洛龙一小支付工程款117000元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2018年2月计算至实际履行之日）。

一审法院认定事实：2017年9月30日，***代表新安县产业集聚区信邦彩钢瓦销售处与***签订工程建筑合同书，工程名称为洛龙一小安乐校区乒乓球馆屋顶改造工程。建筑面积为图纸上全部内容，工程造价24万元，工程结算方式为***材料进入场地之日付总造价30%，C型钢安装完成后付30%，竣工验收合格后付40%。***负责施工方面技术支持和材料，材料符合***图纸设计要求，如质量材料及安全方面问题由***负责。没有约定工期。合同未尽事宜，双方协商解决。合同签订后，***就带领工人进场施工。2018年1月29日涉案工程竣工验收单显示：由嘉泽公司承建的洛龙一小安乐校区乒乓球馆屋顶改造工程，经验收工程质量合格，完成了图纸显示的全部施工内容。备注显示，施工时中部弧形顶顶板由岩棉复合彩钢板改成了岩棉单层彩钢板；采光板UPPC防爆板改成了塑料彩钢板。上面有设计单位洛阳大美设计有限公司、监理单位河南大久工程管理有限公司监理部、建设单位洛龙一小、施工单位嘉泽公司签章。***自认收到***工程款12.3万元。一审另查明，2017年5月1日嘉泽公司与***签订为期三年劳动合同。2017年9月20日嘉泽公司任命***为涉案工程项目经理，负责涉案工程所有管理工作，并处理涉案工程一切事务。二者并就涉案工程签订有施工项目管理委托书、工程安全管理协议书、工程质量管理及保修协议书、农民工工资支付承诺书，但上述协议书等均无日期。2017年9月20日，***提交的承诺书显示收到涉案工程款191571.43元，若出现质量、安全、拖欠农民工工资、材料、机械费等问题均有***负责，与嘉泽公司无关。洛龙一小与嘉泽公司没有签订日期的施工协议书显示涉案工程总价为291571.43元，付款进度为拆除原来乒乓球屋顶，主要建筑材料进场付款30%、乒乓球馆钢构吊装完成付款60%、施工完毕验收合格付款95%，剩余5%为质量保证金，待1年质保期满无质量问题，再另行支付完毕。工期40天。2018年9月18日新安县产业集聚区信邦彩钢瓦销售处出具的情况说明显示涉案工程合同签订人、实际施工人均为***，该销售处不是合同相对方和实际施工人。庭审中***承认防水部分工程分为两部分，现浇顶防水不包括在与***合同内，但钢结构顶防水包括在内，钢结构和流水槽存在漏水。***在自己提供的录音证据中也表示存在漏水情况，但认为不是***施工部分造成。

一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案案涉工程为中小学乒乓球馆，事关公共安全，嘉泽公司虽有资质却委托***进行项目管理，***将工程分包给没有施工资质的***进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条规定，***与***合同依法无效。洛龙一小出具证明已经履行与嘉泽公司合同，处于质保期内，且***已承认收到嘉泽公司工程款的实际情况下，***要求洛龙一小承担责任无事实和法律依据，不予支持，但考虑到涉案工程经验收合格，***系带领农民工实际施工且实施大部分工程的实际情况，依据该解释第二条规定，一审法院酌定参照嘉泽公司与洛龙一小的付款办法，本案暂定按照***与***签订合同标的24万元，支付95%工程款为228000元，扣除***已经支付的12.3万元，***应另行支付100200元。嘉泽公司作为承包方违法分包，依据该解释第二十六条规定，也应与***承担共同清偿责任。***要求的利息损失并不过高，应予支持。***以固定价格合同因双方无明确约定，且无证据证明设计和材料变更无需变更工程价款，***和***双方对需要鉴定确定工程款的事项均未申请，无法查明实际工程量和价款，本案不予处理，待1年质保期过后双方另行协商解决或另行起诉。***辩称的***变更设计和减少材料、存在漏雨等质量问题没有反诉，本案不予处理，但竣工报告验收合格，***不构成根本违约，如有减少价款、需要维修、或赔偿损失等诉求可另行协商解决或另行起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、嘉泽公司、***于判决生效之日起十日内另行向***支付工程款100200元及利息（自2018年2月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日）；二、驳回***其他诉讼请求。一审案件受理费2640元，减半收取1320元，由***、嘉泽公司负担1100元，其他220元***自行承担。

二审审理中双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。

本院认为，***与***签订《工程建筑合同书》，***已按照合同内容施工完毕，该合同虽然因***非法分包给没有资质的***应认定无效，但该工程经设计单位、监理单位、建设单位、施工单位竣工验收质量合格，故***仍应承担付款责任。***上诉认为***拖延工期、更换施工材料，及***自行修复漏水产生损失，应扣除6万元工程款，但其就此部分主张一审中未提起反诉，且《竣工验收单》中已认定施工中变更了部分设计使用的材料仍验收合格，一审法院对其主张在本案中不予处理并无不当，***可另行主张。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费1300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王春峰

审判员　　范振洋

审判员　　李丹杰

二〇一九年九月二十九日

书记员　　高会茹