上海乾材科技材料有限公司与上海扬宇建设发展有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市长宁区人民法院 民事判决书 （2022）沪0105民初14015号 原告（反诉被告）：上海乾材科技材料有限公司，住所地上海市奉贤区金大公路8218号1幢。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海玺融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海玺融律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海扬宇建设发展有限公司，住所地上海市崇明区北沿公路2111号7幢104室-3（崇明森林旅游园区）。经营地上海市宝山区真华路926号3号楼308室。 法定代表人：***，总经理。 被告：***，男，1978年3月14日出生，汉族，住上海市浦东新区。 两被告共同委托诉讼代理人：***，上海川汇律师事务所律师。 原告（反诉被告，以下简称原告）上海乾材科技材料有限公司与被告（反诉原告，以下简称被告）上海扬宇建设发展有限公司、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月28日立案后，依法适用简易程序，于2022年8月29日进行证据交换。被告上海扬宇建设发展有限公司提起反诉，本院依法予以受理。经当事人申请，本院依法启动司法鉴定程序。审理中，因有不适用简易程序的情形，依法转为普通程序独任制，并于2023年2月2日、5月18日进行证据交换，于2023年6月15日、7月27日公开开庭进行了审理。原告上海乾材科技材料有限公司的委托诉讼代理人***、***，两被告共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海乾材科技材料有限公司（以下简称乾材公司）向本院提出本诉诉讼请求：1.判令被告上海扬宇建设发展有限公司（以下简称扬宇公司）向原告支付工程款155,600元，并支付逾期付款违约金13,177.60元（以155,600元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR的四倍计算，自2021年11月18日起算至实际付清之日止，暂计至2022年6月22日为13,177.60元）；2.判令被告***对被告上海扬宇建设发展有限公司上述拖欠款项及违约金承担连带责任；3.本案诉讼费及财产保全费、财产保全保函费用（如有）由两被告承担。事实与理由：2021年9月7日，被告***以“长宁***汽车坡道改造工程项目负责人”的身份，并以被告扬宇公司作为合同甲方与原告签订了一份《止滑车道施工工程合同》，合同约定：由原告承包（包工包料）被告位于“长宁***东区汽车坡道”的“长宁***汽车坡道改造工程”，工程总价人民币240,000元；付款方式为“预付款48,000元整，合同总价款的20%，进场后3日内支付。进度款144,000元整，合同总价款的60%，工程完工后一周内支付。决算款36,000元整，合同总价款的15%，工程验收合格之日起30日内支付，甲方（被告）收到全额增值税专用发票支付全额决算款。（超出7日视为验收）质保尾款12,000元整，合同总价款5%，工程完工二年内无质量问题，工程满二年时无条件支付。”此外，合同另约定“甲方（被告）超过合同规定日期支付款项，每逾期一天按逾期金额的0.5%偿付乙方违约金，以此累加”。合同签订后，原告按约进场并完成全部材料供应及施工工作。被告工地现场代表***于2021年10月15日向原告出具《增项签证单》，双方共同确认：最终合同结算价为265,600元（所有车道实际完成面积为2945平方X80元每平=235,600元+签证另计30,000元，合计265,600元）。另，因该项目工人多为夜间加班，加班费约计人民币10,000元。截至起诉日，被告***已合计向原告付款120,000元。2021年11月10日，该项目工程全部施工完成，案涉工程项目目前早已正常投入使用。因两被告迟迟未履行支付剩余工程款的义务，在原告通过微信、电话等方式催讨下，被告***同意在原告减免20,000元工程款的基础上，向原告支付剩余工程款项。然而，被告方却至今未予支付，故涉讼。 被告扬宇公司、***共同辩称，原告承接工程后在施工中擅自更换主材，未能按照科学工艺施工，导致施工不合格，原告也没有履行返修义务，导致工程需要重新施工。且被告***系被告扬宇公司代理人，并非适格被告。故不同意原告本诉诉讼请求。 被告扬宇公司向本院提出反诉诉讼请求：1.请求判令原告承担止滑车道施工工程返修的费用256,000元；2.请求判令原告承担违约损失120,000元；并承担公证费用4,000元；3.本案诉讼费用由原告承担。审理中，被告扬宇公司变更反诉请求为：1.请求判令原告返还工程款120,000元；2.请求判令原告支付工程返修费用190,000元；3.请求判令原告承担公证费4,000元、鉴定费30,000元；4.本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：原被告于2021年9月7日签署止滑车道施工工程，总的施工面积双方最终核对为2945平方米，原告承接工程后，在施工过程中，多次违反合同约定，将作为样品的鸿坤品牌的“无震动防滑车道（聚合物砂浆）”私下使用其他品牌，致使入口1F-B2坡道、B2-B3坡道、B3-B4坡道、B4-B3坡道、B3-B2坡道、B2-1F坡道、卸货区B2-B1坡道，经验收发现坡道多处开裂及不平整、表面纹理及颜色与样板不一致、止滑层脱落、止滑层工艺有问题、表面拉毛、质量不行、表面不平整、且掉砂严重，故被告扬宇公司通知原告2021年11月19号进行维修，但其拒不进行维修，故我司不得不最终聘请专业维修单位——上海A有限公司进行专业返修，双方订立合同，约定工期，经查看，共计2360平方不合格需要维修，同时被告方需配合接电接水，场地清扫，现场看护，返修将造成被告256,000元的损失，故提出上述反诉请求。 原告乾材公司反诉辩称，被告与案外人签订的合同与本案无关，修复费用过高。原告已经履行了施工义务，不存在违约情形，故不同意被告反诉请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于《工程合同》、微信聊天记录、转账记录、增项签证单、长宁***广场“施工验收单”、《公证书》、《鉴定意见书》，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2021年9月7日，案外人***（承包人）与被告***（发包人）签署《止滑车道施工工程合同》一份，约定工程为“长宁***汽车坡道改造工程”，承包人包工包料，工作量为面积约3000平方米（以实际施工面积结算），单价80元/平方米，工程总价240,000元。付款方式为，预付款48,000元，进场后3日内支付；进度款144,000元，工程完工后一周内支付；决算款36,000元，工程验收合格之日起30日内支付；质保尾款12,000元，工程完工二年内无质量问题，工程满二年时无条件支付。施工日期2019年9月6日至2021年9月30日前完成所有汽车坡道内测车道，2021年10月8日至2021年10月31日完成施工范围内所有汽车坡道。工程竣工之日起10日内，甲方组织各相关单位验收，验收以***管理方（上海B有限公司）验收结果为最终依据，超限乙方视验收合格。工程质量：要求施工的坡道的地坪与坡道面结合牢固，不起灰，耐磨，耐压性能好，平整度好整体美观。施工方现场代表***，发包方现场代表***。合同第八条“施工工艺”约定：“基面处理-底涂-底层-面案设计-面层-罩光剂-厚度6-5mm，包括制作车道标识线，基层严重破损处的基层修复，配套的警示围拦（马路牙修补刷漆按实另算，补贴人工和材料）。”合同第九条第4款约定，合同生效后，各方不得擅自解除合同，如有一方在材料进厂后，无通知情况下，临时改变主漆颜色或单方面变更、解除合同的，应向另一方赔偿工程总价50%的损失，在施工工程进半时无故变更合同施工范围，违约方应赔偿对方实际材料和人工的损失。甲方超过合同规定日期支付款项，每逾期一天按逾期金额的0.5%偿付乙方违约金，以此累加。落款处，***在原告代理人处签字，被告***在被告扬宇公司代理人处签字。 签约后，被告扬宇公司派员进场施工。***、原告方员工***、被告***、被告方现场代表***等通过微信“坡道和春在施工沟通群”，进行施工过程中的信息交流与沟通。 2021年9月10日，被告***向***转账支付48,000元。 2021年10月11日，被告***向***转账支付72,000元。 2021年10月15日，***、***签署“增项签证单”一份，确认最终合同结算价235,600元，签证合计30,000元另计。 2021年11月13日，***在微信群中发送一组坡道现场照片，显示多处坡道有颜色、纹路不统一等情形，并表示有横纹，询问被告何时可以处理好。***回复，针对两类问题，露底部分进行维修，色差问题等通车1个月再看看。 2021年11月16日，长宁***广场“施工验收单”中验收意见载明，现场查看后主要存在以下问题：1、现场车道路面掉砂严重；2、双车道颜色不一致；3、车道路面有明显的不平整及裂缝；4、止滑层工艺有问题部分，表面拉毛质量不行；5、道路线质量不行，已经出现模糊现象。验收不合格。验收单随附验收问题清单及现场照片。被告扬宇公司作为施工单位，注明同意业主方验收意见，并由员工签字。当日，***在微信群中告知，车道验收结束，验收结果不合格，随后等***出整改单。并告知，目前止滑层表面颗粒脱落严重，要求原告晚上10点后安排工人把环氧地坪上的止滑颗粒和坡道上的脱落层全部扫干净。***回复：在扫。 2021年11月18日，原、被告在微信中约定次日协商整改方案。 2021年11月19日，***在微信群中发送信息给***：现在我司整改要求如下：外侧入口处内侧坡道擅自使用未经我司同意的上海XX厂家的材料，必须全部磨掉后采用与内侧坡道同一厂家的材料（苏州鸿坤）重新施工，按照***下发的整改单上的整改内容执行整改，明天***把整改方案必须提交给我，整改时间等方案确认后由***下发通知后限期整改完成。 2022年1月14日，被告***在微信群中询问***：***坡道还有多少钱？（上次沟通是总数扣掉2万）。***回复，一次性结算掉可以考虑。10月15日结算单265,000元，另外还有出口坡道重做了几百平方（被车子压掉要求重做）+夜里加班，约计10,000元，合计275,000元。已支付120,000元。***回复，目前坡道刚重做好，没有进账，春节前其他地方有钱进来时统一酌情分配。 2022年1月17日，***在微信群中询问原告方，入口内侧坡道维修如何进行。***回复：修什么？都叫别人去修，又要少钱，不符合逻辑。 2022年1月23日，***在微信群中要求***、***当天晚上修一下坡道，内侧入口处。***回复：什么意思？现在那里有人。你现在先把混凝土基层搞搞好。 2022年1月26日，***在微信群中发送信息：按照双方合约春在上海项目你们合格完成施工后，工程款第一时间已结清；坡道施工进场后按合约30%进度款也支付到位，中途半侧坡道施工完（未达合约约定的进度时），又超前支付半侧车道的60%进度款，施工结束坡道存在重大质量问题且在整改后仍为不合格（有***验收单）导致至今没有验收。我方按合约付给你的进度款为什么不及时支付给你雇佣的工人。国家严令禁止拖欠农民工工资，请你对你雇佣的工人负责，及时发放工资。相关情况我也已及时跟劳动监察部门陈述。你们整理的人工考勤我也会通过坡道监控逐一核实，避免你们不知情的损失，如果出入达到一定金额不排除追究欺诈的责任。 2022年7月2日，***在微信群中发送信息给***：业主方上海B有限公司又通知我方在本月4日前返修由你方实际承揽的汽车坡道工程，故我方再次通知你立即组织人员材料施工返修，务必按合同约定全面履行责任，否则，由此产生的一切责任由你方承担！***回复：你们叫别人做了，说这些可笑吗？ 后原告提起本案诉讼。 2022年8月26日，被告扬宇公司申请办理保全证据公证，在公证员监督下，被告代理人***使用保全证据公证专用手机对上海市长宁区1133号“***”及停车库车道等现状拍摄照片进行公证，为此支付公证费4,000元。 审理中，本院查看了现场，现场坡道有裂缝、脱落、色差、起砂等现象。经被告申请，本院委托上海市XX设计院有限公司对以下内容进行鉴定：1、长宁区***汽车坡道改造工程施工工艺是否符合合同约定；2、长宁***汽车坡道损坏范围及成因；3、长宁***汽车坡道修复方案。上海市XX设计院有限公司出具上房鉴【2022】建鉴字第2191号《鉴定意见书》，鉴定范围确定为P1-P7共7根坡道，其中地库东侧中部P2（B3至B2）的外侧坡道、P5（B2至B3）的外侧坡道及地库东南角P6（地面至B2）的外侧坡道已修复。鉴定意见为：1、长宁***东区地下P1坡道（B2至地面）内侧、外侧大部分坡道，P2坡道（B3至B2）内侧坡道，P3坡道（B4至B3）内侧、外侧坡道，P4坡道（B3至B4）内侧、外侧坡道，P5坡道（B2至B3）内侧坡道，P6坡道（地面至B2）内侧坡道，P7坡道（B2至B1）内侧、外侧坡道面层起砂/止滑纹路不清晰/面层空鼓、脱落、裂缝/局部面层厚度不足等问题，施工工艺基本不符合合同约定要求。2、鉴定范围内坡道存在缺陷范围包括：P1坡道内侧、外侧大部分坡道，P2坡道内侧坡道，P3坡道内侧、外侧坡道，P4坡道内侧、外侧坡道，P5坡道内侧坡道，P6坡道内侧坡道，P7坡道内侧、外侧坡道。3、系争坡道存在损坏的主要成因为：与原基层面未处理好、基层与底层、面层与底层粘结不牢等施工因素有关。4、系争坡道面层存在的损坏应予以修复，修复方案详见本意见书第六部分。第六部分修复方案中，修复坡道及范围为：P1（B2至地面）内侧坡道，外侧坡道（约占外侧坡道面积的2/3）；P2（B3至B2）内侧坡道；P3（B4至B3）内侧坡道，外侧坡道；P4（B3至B4）内侧坡道，外侧坡道；P5（B2至B3）内侧坡道；P6（地面至B2）内侧坡道；P7（B2至B1）内侧坡道；外侧坡道。具体修复方案为：1、铲除全部面层+底层；2、检查基层，清理掉疏松、松脱、油污、底涂层；对于坑洼、缺失部位，采用环氧水泥砂浆予以修补（修补前，采用压力水冲洗基层，确保基层干净、稍干燥、无浮尘）；3、对基层质量进行检查，确保基层完整、坚硬、平整、清洁；4、按照《车库建筑构造》17J927图集“车库坡道做法表之坡11”（P5-5）要求进行坡道设计、施工。5、按产品规定要求进行养护。 对于《鉴定意见书》，原告认为，意见书引用的规范和标准不适合本案；鉴定意见在工程竣工使用一年后做出，不能客观反映当时的真实情况；鉴定报告所采用的检材不完整，不能完整反映工程本身的质量问题。施工过程中有1天的气温低于-4摄氏度，受到过低气温影响，在局部范围内对施工效果产生影响，该情况属于不可抗力，不应归责于原告。被告已请案外人施工修复，鉴定意见只能反映案外人施工后的质量情况，故《鉴定意见书》不能作为定案依据。被告对鉴定意见无异议。对于原告的上述异议，鉴定人作出如下回复：1、关于鉴定时坡道已使用一段时间，根据建筑工程特点，工程的物理、力学性能具有一定稳定性，不会在1年内出现明显变化，可以根据现场检测情况综合分析其施工质量。2、鉴定对象长宁区***车库坡道，属于建筑车库工程，设计应符合《车库建筑设计规范》。《车库建筑构造》是根据《车库建筑设计规范》等规范要求而编制的国家建筑设计标准图集，其中包括车库坡道的设计具体要求。无论是新建车库坡道的设计，还是修复的设计均应执行国家行业规范《车库建筑设计规范》及其配套图集的要求。3、工程鉴定依据实际状况进行鉴定，对鉴定申请方认为已作修复的区域，已作说明。质量缺陷责任主体，由法院判决。 经法庭释明，被告对《鉴定意见书》中的修复方案提起造价评估申请。经双方核算，原告确认，按照《鉴定意见书》中的修复方案，原告经核算修复费用在170,000元至180,000元左右；原告施工的每一道工序都经被告验收，仅有最后一道工序可能存在一定问题，且仅涉及两根坡道，双方在竣工后已约定在原有的工程结算价款中扣除20,000元，故原告承担的修复费用应当在20,000元以内。被告认为，按照《鉴定意见书》中的修复方案，修复费用应在210,000元左右，考虑到减少诉讼成本及双方沟通情况，被告认可修复费用190,000元。被告撤回对修复方案进行评估的申请。双方均一致确认，最终修复费用由法院酌情确定。 庭审中，被告认为双方结算价格为265,600元，不认可原告主张的夜间施工等费用10,000元。双方确认完工日期为2021年11月10日。 被告另提供，《止滑车道施工工程合同》一份、发票三份、银行电子转账凭证三份及微信聊天记录一组，合同显示系被告扬宇公司与案外人上海C有限公司（以下简称C公司）于2022年7月2日签署，约定C公司作为承包人对长宁***汽车坡道进行返修，单价100元/平方米，面积约2360平方米，工程总价236,000元，施工日期：2022年7月7日至2022年7月30日完成入口1F至B2坡道返修施工，2022年9月5日至2022年11月14日完成其余坡道返修施工。返修区域包括7根坡道。银行电子转账凭证显示被告扬宇公司向C公司分三笔共支付118,000元。被告欲证明，因原告未履行返修义务，被告另行委托案外人对坡道进行返修，并支付了部分工程款，尚有部分工程款未结清。原告对上述证据意见为，合同系被告与案外人签署，鉴定在修复后做出，应当认为鉴定做出的因果关系、检材都存有异议。关于返修情况，经法庭询问，被告扬宇公司陈述，在2021年11月19日，被告要求原告进行整改，但原告未能派员前来返修，被告遂对局部进行了零星修整；2022年1月和7月，被告再次要求原告进行返修，原告均没有履行返修义务，故被告与C公司签订了合同，由C公司完成了整修；被告张某是被告扬宇公司的代理人，实际是介绍人，并非被告扬宇公司员工，被告扬宇公司从未同意扣除20,000元的方案。原告陈述，2021年11月19日，双方协商了整改方案，后原告接到被告方某，被告坚持要请第三方整改，当时仅涉及2根坡道需要整改，故双方协商后同意在工程款中扣除20,000元；2022年1月，原告曾派员到场，并未拒绝履行返修义务。 因双方各执己见，致调解未成。 本院认为，双方主要争议焦点在于：一、被告是否负有履行工程款的义务。原告认为，原告已施工完毕，被告应当负有支付工程价款的义务。被告认为，原告施工不合格，被告不应当支付工程价款。按照民法典的规定，因施工人的原因导致工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理、返工或改建。故被告的主张，缺乏法律依据，本院难以采信。二、原告是否应当承担修复费用。对于《鉴定意见书》，原告不予认可，认为不应作为定案依据。被告认为工程已使用一段时间、鉴定规范问题，鉴定人已作出回复，关于鉴定时工程已由他人修复过的意见，按照双方聊天记录，无法得出在诉讼之前，坡道工程已由他人整体维修的结论。根据被告在庭审中的陈述，以及现场勘察、鉴定情况来看，应当认为，被告在原告施工完毕后，曾对工程进行过局部整修，以便于通过业主方的验收，但无法得出原告施工已被完全覆盖的结论。原告还认为，施工时的气候因素导致局部工程施工效果受到影响。本院认为，该意见仅有原告单方陈述，未有相应证据予以佐证。且即便存在影响，原告也未能提供证据证明该时间原告存在施工、以及施工具体位置等事实，故该意见本院难以采信，本院对鉴定人意见予以采信。综上，原告关于《鉴定意见书》的异议，缺乏相应证据佐证，本院难以采信。对《鉴定意见书》，本院依法予以采信。按照鉴定结论，原告的施工不符合合同约定的工艺规范，原告应当承担相应的修复义务。现有证据不能证明原告曾某被告的要求进行返修，结合双方对修复费用的意见，考虑到修复范围，本院依法酌情修复费用为180,000元。关于工程价款，虽然工程竣工时验收为不合格，被告因此拒绝支付后续工程款，具有一定合理的理由，在被告承担相应修复费用，且工程已实际投入使用至今的情况下，被告应当履行继续支付工程价款的合同义务。关于工程价款，被告确认结算价格为265,600元，本院予以确认。原告主张的夜间加班及重做部分的费用，未有证据显示双方曾达成一致意见，故本院不予认可。因被告确认工程已由第三方修复完毕，故质保尾款一并予以结算。原告主张的违约金，缺乏事实依据，本院不予支持。被告要求原告返还预付工程价款，缺乏法律依据，本院不予支持。关于被告***的连带责任，双方施工合同均由代理人签字，被告***系被告扬宇公司代理人，授权范围内的法律行为责任由被代理人承担。原告未能提供相应连带责任的法律依据，本院不予支持。关于公证费，系被告诉讼后为保全证据发生的费用，不属于直接损失范畴，应自行承担。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条、第八百零一条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司支付工程价款145,600元； 二、原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司支付修复费用180,000元； 三、驳回原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司其余的诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司其余的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费3,675.60元，由原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司负担504.80元，由被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司负担3,170.80元。 反诉案件受理费3,005元（已减半收取），由原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司负担1,723元，由被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司负担1,282元。 保全费1,363.90元，由原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司负担187.30元，由被告（反诉原告）上海扬宇建设发展有限公司负担1,176.60元。 鉴定费30,000元，由原告（反诉被告）上海乾材科技材料有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年七月二十七日 书记员*** 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国民法典》 第七百九十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 第八百零一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。