某某、青岛港（集团）有限公司劳动争议再审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民事判决书 （2019）鲁02民再133号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1954年11月7日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：***，山东睿德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东睿德律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛港（集团）有限公司，住所地山东省青岛市市北区港青路6号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天雅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青岛港（集团）有限公司律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：青岛加洲房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区新疆路4号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东天雅律师事务所律师。 再审申请人***与被申请人青岛港（集团）有限公司（以下简称青岛港公司）、被申请人青岛加洲房地产开发有限公司（以下简称加洲公司）劳动争议纠纷一案，青岛市市北区人民法院于2017年2月15日作出（2015）北民重字第21号民事判决，***、青岛港公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月22日作出(2017)鲁02民终4149号民事判决。***不服生效判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年3月27日作出（2019）鲁民申357号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人***，被申请人青岛港公司的委托诉讼代理人***、***，被申请人加洲公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***再审请求：1.撤销二审判决，依法驳回加洲公司的全部诉讼请求，支持***的仲裁请求，判令加洲公司向***支付拖欠的2002年5月至2011年7月的工资人民币111万元及利息477300元，且按照实际工资补交五险一金；2.判令被申请人承担本案原一、二审及再审的诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定***与青岛港公司存在劳动关系缺乏证据证明，但***与加洲公司存在劳动关系的事实已经原一审、二审及重审庭审中申请人与被申请人提交的证据予以证明。2.本案原审认定工资标准的证据是青岛港公司在一审重审庭审辩论结束后，向法庭提交的自制表格，没有经过庭审质证，且不符合证据的基本要素，是无效证据，法院据此计算出***的平均月工资，并以此证据定案错误。 青岛港公司答辩意见：1.原审判决认定基本事实清楚、证据确实充分。***系青岛港公司职工，双方签有劳动合同并经市北区劳动局鉴证，青岛港公司于1994年10月为***建立社会保险个人账户并为其缴纳各项保险。***系由青岛港公司委派至加洲公司担任中方董事兼副总经理，***向青岛港公司负责并报告工作，还于1997、1998、1999连续三年签订了“经营目标责任书”，加洲公司与***之间未签订任何劳动合同，***的劳动关系并未发生转移，只是工作地点变更，组织、人事、工资关系仍在青岛港公司。原审判决对***主张其与加洲公司存在劳动关系不予采信正确。2.青岛港公司提交的关于青岛港公司副处级领导干部月平均工资的材料，属于青岛港公司对原审法院调查案件事实的如实陈述，不属于证据，无需经过开庭质证，本案不存在证据未经质证的情形。3.自1997年起，加洲公司停产停工，***亦未续聘副总经理职务，***也长期未到青岛港公司上班亦未提供任何劳动，反而在外开办多家公司，***无权向青岛港公司主张报酬。原审判决认定青岛港公司与***存在劳动关系是客观事实,但“参照”青岛港公司副处级领导干部的工资标准判令青岛港公司支付***工资于法无据，应予纠正。***申请再审的理由不成立，请求依法驳回***的再审申请。 加洲公司答辩意见与青岛港公司相同，补充意见是，（2003）青民一终字第1351号民事判决书作为本案的重要证据，是在加洲公司缺席的情况下作出的判决，而加洲公司缺席的原因是***掌握公司公章导致二审中加洲公司无法为代理人出具授权委托书，且该判决证明的法律事实与本案涉及的劳动争议事实时间不符。 加洲公司向一审法院起诉请求：1.确认加洲公司与***之间不存在劳动关系；2.加洲公司不向***支付111万元工资；3.诉讼费由***承担。 一审法院重审认定事实:1992年4月14日，***与青岛港公司协商签订了自1992年4月11日至2012年4月11日的劳动合同，***的社会保险也一直由青岛港公司为其缴纳至2013年12月。 1993年3月10日，青岛港公司与香港新昌置业有限公司合资成立青岛港城房地产开发有限公司。 1993年3月16日，青岛港公司作出任职委派书，委派***担任青岛港城房地产开发有限公司的董事兼副总经理。后香港新昌置业有限公司退出青岛港城房地产开发有限公司，青岛港公司与香港奥佳投资有限公司在青岛港城房地产开发有限公司原合作内容的基础上签订合作合同，并将青岛港城房地产开发有限公司更名为青岛瑞丰房地产开发有限公司。 1994年8月18日，青岛港公司作出委派书，委派书中注明委派***为青岛瑞丰房地产开发有限公司董事兼副总经理。 1994年12月，青岛港公司与香港奥佳投资有限公司签订合作经营青岛瑞丰房地产开发有限公司合同，在合同中约定总经理、副总经理由董事会聘请，任期四年。 1996年3月15日，青岛瑞丰房地产开发有限公司召开董事会，并形成董事决议：将青岛瑞丰房地产开发有限公司更名为青岛加洲房地产开发有限公司（即为本案原告）；工资待遇部分规定副总经理的工资标准是每月1万元。***继续担任董事兼副总经理。 1996年4月至1996年12月***每月实发工资为1万元，由加洲公司支付。1997年2月三位副总经理***、***、***开会讨论决定暂缓发放总经理、副总经理、港方董事的工资。 1997年、1998年、1999年，***作为中方代表与青岛港公司签订《经营目标责任书》。从2000年开始，***与青岛港公司之间没有再签订目标责任书，加洲公司的建设工程也已停工。 2002年5月，***诉至法院，要求加洲公司支付1997年1月至2002年4月的工资共计64万元及延期付款利息10万元等。法院于2003年4月17日作出（2002）北民初字第1691号民事判决书，判决驳回了***的全部诉讼请求。***不服判决而上诉至青岛市中级人民法院，青岛市中级人民法院于2003年8月13日作出（2003）青民一终字第1351号民事判决书，该判决书主要认为：***自1993年3月担任加洲公司董事兼副总经理，双方虽未协议签订劳动合同，但是形成事实上的劳动关系。加洲公司董事会决议对***的工资作出约定，对双方当事人均具有约束力，加洲公司应按决议制定的工资额向***发放工资，况且加洲公司已按此标准足额发放了***1996年4月至1996年12月的工资。作为中方投资单位的青岛港务局与***签订的《经营责任书》不能成为约束***与加洲公司之间劳动关系的依据，作为股东只能在法律规定的范围内行使其股东权，作为公司副总经理的工资并非单一股东能够独自作出决定。因此，《经营责任书》与本案无关。……又因加洲公司经营不佳，***自愿同意暂缓发放工资，主张利息无依据。判决：一、撤销青岛市市北区人民法院（2002）北民初字第1691号民事判决；二、被上诉人（加洲公司）于判决生效之日起10日支付上诉人（***）工资614530元；三、驳回上诉人的其他诉讼请求。该判决已生效。 2011年7月15日，青岛中联建业集团有限公司受让青岛港公司持有的加洲公司100%的股权。2011年7月25日，青岛中联建业集团有限公司免去***原董事职务。 2002年5月至2011年7月期间，加洲公司与青岛港公司均未向***支付工资。 2013年7月2日，***向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求加洲公司与青岛港公司支付拖欠的2002年5月至2011年7月期间的工资人民币111万元及利息人民币477300元。仲裁委员会经审理后，于2014年2月24日作出青劳人仲案字[2013]第287号裁决书，裁决：一、被申请人青岛加洲房地产开发有限公司于本裁决生效后十五日内支付申请人***2002年5月至2011年7月期间的工资人民币111万元；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。加洲公司不服该裁决起诉至法院。即为本案。 重审过程中，法院询问***，在2002年5月之后继续在加洲公司工作的事实和证据有哪些？***回答：“1是2007年10月10日青岛港向青岛市国土资源和房屋管理局出具介绍信，介绍我去办理加洲公司的相关土地事宜（***提交的证据4）；2是2008年7月30日我在加洲公司董事会决议上签字（***提交的证据4）；3是2008年6月30日我在加洲公司董事会决议上签字（***提交的证据1）；4是2008年5月28日的董事任命书（***提交的证据1）；5是（2011)青民一初字第7号判决书中载明，我作为证人出庭作证，同时该判决第9页还载明在2002年4月5日我还作为加洲公司的负责人签订了清算协议（加洲公司提交的证据12）。此外还有我在此期间对外签订的若干合同，如电梯维修合同、玻璃幕墙维修合同、楼顶漏水的维修合同、风道锈蚀维修合同等，这些合同都保存在加洲公司档案室，我这里没有。还有这期间我负责招商引资，如和青岛港签了合同的宏天龙公司，也是我引进的”。 加洲公司对此认为：“***所说的董事会决议和任命书的落款均是在2008年4月29日的民事裁定书发生法律效力后（我方原审提交的证据8），从该裁定书落款时间开始，我公司企业性质由中外合作企业变更为国有独资企业。原董事会被新董事会所取代，原董事会决议被新董事会决议所代替。在新的任命中，只是任命***为加洲公司董事，并没有任命其为加洲公司的副总经理，只是对加洲公司的新总经理进行了任命。所以我方认为，***至少从该时间起就不再担任公司的副总经理。该任命还恰恰证明了***系青岛港公司的职工，否则在原加洲公司被注销后，不可能被聘为新加洲公司的董事。关于***所说的（2011）青民一初字第7号判决书，也恰恰证明了***在其所谓的担任加洲公司负责人期间，作为被告方的负责人给原告作证，损害了加洲公司的合法权益和利益。而且该案争议实际发生在1996年，只是在2011年才提起诉讼，并非是如***所述的在2002年之后担任加洲公司负责人的行为，其作证也是为对方作证，并非为加洲公司作证，所以其作证行为系个人行为，并未经董事会同意。对***所说的维修合同等和招商引资行为，我公司不清楚，因为现在加洲公司已经转让，所有资料都已经移交出去了”。 青岛港公司对此认为：“对维修合同和招商引资等，我方均没有见过；其他意见同意加洲公司的主张”。 重审过程中，法院询问青岛港公司，“你方认为***是你公司员工，那么在2002年5月至2011年7月期间，***应按照什么标准来发放工资？” 青岛港公司回答：“因为加洲公司当时已经停产经营了，所以具体的工资发放标准需要回去落实”。庭审后，青岛港公司向法庭提交书面材料称：该集团公司副处级领导干部的月平均工资（税后）分别为2002年3787元/月；2003年3787元/月；2004年4467元/月；2005年4971元/月；2006年5142元/月；2007年5227元/月；2008年6042元/月；2009年6791元/月；2010年6791元/月；2011年11327元/月。 一审法院重审认为：2002年5月至2011年7月期间***与青岛港公司签订了劳动合同，***的社会保险也一直是由青岛港公司为其缴纳的，因此应认定***与青岛港公司之间存在劳动关系，青岛港公司应向其支付工资。工资的具体标准可参照青岛港公司副处级领导干部的标准来计算，具体数额为628201元（3787元/月×20个月+4467元/月×12个月+4971元/月×12个月+5142元/月×12个月+5227元/月×12个月+6042元/月×12个月+6791元/月×24个月+11327元/月×7个月=628201元）。***主张的超出部分，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、青岛港公司于判决生效之日起十日内支付***2002年5月至2011年7月期间的工资628201元；二、驳回***的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青岛港公司承担。 ***、青岛港公司不服一审判决，向本院提出上诉。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其仲裁请求。青岛港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判青岛港公司不应向***支付任何劳动报酬。 本院二审查明的事实与一审重审查明的事实一致。 本院二审认为，依据已查明的事实，1992年4月14日，***与青岛港公司签订了自1992年4月11日至2012年4月11日的劳动合同，***的社会保险也一直由青岛港公司为其缴纳至2013年12月。期间***虽然担任加洲公司的董事、副总经理，但其工作系受青岛港公司指派，从***与青岛港公司签订的《经营目标责任书》也可以看出其工作上是向青岛港公司负责。***主张其与加洲公司之间存在劳动关系，不予采信。原审依据***与青岛港公司之间签订的劳动合同及***的社保缴纳记录认定2002年5月至2011年7月期间***与青岛港公司之间存在劳动关系，并无不当。基于***与青岛港公司之间的劳动关系，青岛港公司应当向***支付上述期间的工资，青岛港公司主张不应向***支付劳动报酬，无事实及法律依据，对青岛港公司的主张不予采信。至于***的工资标准，原审参照青岛港公司副处级领导干部的标准来计算并无不当。综上，***与青岛港公司的上诉理由均不成立，均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由***与青岛港公司均担。 本院再审庭审中，青岛港公司提交两份工商登记资料复印件和一份***涉及刑事案件的信息查询,证实***于2007年和2011年分别在外开了两家公司至今，一直没在青岛港公司工作，无权主张相应的劳动报酬。***质证认为，两份工商登记资料已经在原审质证过，不是新证据，且该证据与本案无关，***涉嫌的刑事案件发生在2018年，即使其在外担任其他公司的法定代表人也不能证明***没有为加洲公司提供劳动。加洲公司意见与青岛港公司相同。***对上述证据的真实性未提异议，本院对上述证据的真实性予以确认，鉴于该证据仅证明***开办过公司，并不能证明***没有在青岛港公司和加洲公司工作，不予采纳。 青岛港公司提交2002年至2011年职工花名册及职工工资发放记录，包括***的工资统计表的原始记录，证明青岛港公司2002年至2011年副处级干部每月实发工资情况与原审认定一致。***对上述证据真实性有异议，认为系青岛港公司单方制作，如果是真实的，可以证明在青岛港公司的员工花名册中并没有***，一审中认定青岛港公司副处级工资标准的表格系根据青岛港公司提交的两份证据作出，但不能否认同时存在第三部分或者更多的工资发放，青岛港公司应当提交实际发放工资银行流水及完税凭证来证明实际发放数额，其提交的说明以及表格不具备证明效力。加洲公司对青岛港公司提交的该证据无意见。 青岛港公司提交1张青岛港务局机关职工工资单，证明1996年1月17日向***发放的月工资为1189.90元,并说明青岛港公司应该是向***发放工资到1996年7月份，但是1996年1月之后的工资单未查找到，无法提交。***对上述证据的真实性不予认可，称自***于1993年被委派到加洲公司工作后，青岛港公司再未给***发放工资，之前的庭审中青岛港公司曾经提交过一些有***签字的领取工资的工资表，***本人已予以否认。加洲公司对该证据未发表意见。 青岛港公司提交《关于加洲公司留守人员工资情况的说明》，证明青岛港公司补发了加洲公司7名留守人员自1999年8月至2011年7月的工资，其中***(工程经理)、***（财务经理）分别补发了535250.44元工资，因上述人员是与加洲公司签订了劳动合同，且留守人员在工地工作至2011年7月，而***劳动关系在青岛港公司，且自1997年之后就未在公司工作，因此该补发工资与***无关。***质证认为，该说明与事实不符，该说明中“以上人员与加洲公司签订劳动合同”仅为青岛港公司的单方陈述，没有证据加以证明，并且***虽然没有与加洲公司签订书面劳动合同，但加洲公司董事会决议已将***聘任为加洲公司的副总经理，确定了月薪数额为1万元，因此无论是青岛港公司补发加洲公司员工的工资还是加洲公司补发，***都应得到补发工资，该说明证明***等人已经取得了补发工资，高达50余万元，当时***是加洲公司的中层管理人员，受***领导，***是副总，***主张补发工资的事实及数额均有事实和法律依据。加洲公司对该证据未发表意见。 加洲公司提交《情况说明》一份，证明2011年青岛港公司将加洲公司股权转让给中联建业集团有限公司之前，加洲公司的人员委派情况、员工人数等，均由青岛港公司安排，加洲公司不掌握；根据转让协议约定，股权转让之前的全部债务由青岛港公司负责处理，工资欠付及补发情况加洲公司均不掌握。***质证认为上述证据与事实不符，加洲公司应当掌握上述情况，加洲公司不敢正面回答问题，应承担举证不能的法律后果。青岛港公司对该证据未发表意见。 ***提交庭后落实问题回复和对再审申请书的补充说明，青岛港公司质证认为对真实性不予认可，对证明内容也不予认可。加洲公司对此未发表意见。 本院再审审理查明的部分事实： 1992年4月14日，***与青岛港公司签订自1992年4月11日至2012年4月11日的劳动合同，***的社会保险由青岛港公司为其缴纳至2013年12月，自2001年3月社保缴费基数自1879.5元降至839.33元，自2002年4月社保缴费基数自839.33元降至571.33元,该基数系青岛市最低社保缴费标准。 1996年3月15日，青岛瑞丰房地产开发有限公司召开董事会，并形成董事会决议：将青岛瑞丰房地产开发有限公司更名为青岛加洲房地产开发有限公司（即为本案原告），工资待遇部分规定副总经理的工资标准是每月1万元，任命***担任董事兼副总经理，***担任工程部经理，***担任财务部经理。 1997年、1998年、1999年，***作为加洲公司的中方代表与青岛港务局签订《经营目标责任书》。之后未再签订目标责任书。加洲公司的建设工地一直有留守人员进行工作至2011年7月转让股权给中联建业集团有限公司之时。 本院（2003）青民一终字第1351号民事判决已生效并已实际执行。 2013年,青岛港公司代加洲公司向加洲公司7名留守人员补发了自1999年8月至2011年7月的工资，其中***(工程经理)、***（财务经理）分别补发了535250.44元工资。 2013年7月2日，***向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，青岛市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2014年2月24日认定***与加洲公司形成事实上的劳动关系。 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本案争议的焦点问题是：1、***是与青岛港公司还是加洲公司在主张的时间段存在劳动关系；2、如果存在劳动关系，应当按照什么标准支付工资及支付多长时间的工资。 关于第一个焦点问题，本院认为，***在其主张的时间虽然处于与青岛港公司签订的劳动合同期间，但是其根据青岛港公司的委派已经到加洲公司担任董事兼副总经理职务，且***在加洲公司领取工资期间，青岛港公司已经停止向其发放工资，其没有在两个单位兼职领取两份报酬的情形，也没有在两个单位办理劳动保险的情形，其事实上是在加洲公司工作，应认定与加洲公司存在事实劳动关系。首先，青岛港公司1993年3月16日的任职委派书证明上述委派事项，从委派内容看，任命***担任“青岛港城房地产开发有限公司”董事会董事兼副总经理，任命***兼任“青岛港城房地产开发有限公司”董事会董事长，说明担任与兼任有所区别，***非兼任。第二，根据瑞丰公司1996年3月15日董事会决议，***担任加洲公司董事及副总经理，月薪为1万元，后瑞丰公司更名为加洲公司。第三，加洲公司、青岛港公司主张***自1997年已不在加洲公司工作，却提交了***作为加洲公司中方代表于1997年、1998年、1999年与青岛港公司签订的《经营目标责任书》，恰恰证明***仍在为加洲公司工作，同时有加洲公司于2008年6月30日、7月30日的董事会决议证明***仍在参加董事会研究决定公司相关事项，2007年10月10日青岛港公司向青岛市国土资源和房屋管理局出具的介绍信依然将***介绍为加洲公司人员，因此加洲公司、青岛港公司的主张自相矛盾且与证据不符，不能自圆其说，不予采信。第四，青岛港公司曾主张***系其工作人员，与其签订了劳动合同，后又主张***自1997年起未在其公司工作，但其未对***作出任何处理决定，也未解除劳动合同，而且仍缴纳社保，只是自2002年4月开始缴纳最低社保，其行为与主张存在矛盾，且不能作出合理解释。第五，加洲公司、青岛港公司均未能提交证据证明加洲公司已经免去***副总经理的职务，而加洲公司于2002年2月1日出具的备忘录证明因加洲公司无钱发放工资，根据港务局领导的要求，公司副总***正式通知公司职工，工作不能放松，所欠工资待开工时全额补发。青岛港公司提交的补发工资说明与该备忘录可以相互印证，也证明了***当时仍是副总经理，其主张公司欠付的工资后来已经补发给其他留守人员是真实的，且补发的是自1999年8月至2011年7月的工资。第六，加洲公司已经按照每月实发工资1万元的标准支付***1996年4月至1996年12月的工资。本院（2003）青民一终字第1351号民事判决书已经判决加洲公司支付***自1997年1月至2002年4月的工资，按照每月1万元的标准支付。该判决生效后，加洲公司未申请再审，该判决已实际执行完毕。第七，原董事会决议没有对***的副总经理任期进行限定，董事会决议的效力不因加洲公司股权变动而改变。本院让加洲公司、青岛港公司核实相关问题，青岛港公司称在转让时已经将原加洲公司的相关档案资料转交中联建业集团有限公司控股的加洲公司，但是加洲公司对涉及该公司的有关事项均称不掌握不知情，不符合常理，亦不能作出合理解释。青岛港公司、加洲公司也未能在本院确定的时间提交需要继续落实的材料，均应承担举证不能的法律后果。 关于第二个焦点问题，鉴于青岛港公司根据与加洲公司股权转让的约定，已经按照原工资标准代为补发了加洲公司留守人员的工资，加洲公司、青岛港公司均未提交证据证明对***的工资标准作过改变，因此应按照原董事会决议确定的每月1万元的标准补发***自2002年5月至2011年7月期间的工资共计人民币111万元。 关于***主张的利息问题，鉴于其自愿同意公司暂缓发放工资，且其对仲裁裁决未提起诉讼，说明其对仲裁裁决事项认可，因此，对其主张利息损失不予支持。其再审请求加洲公司按实际工作补交五险一金不属于人民法院受理范围，本院再审对此不予审理。 综上所述，***的再审请求部分成立。原一审、二审判决有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）鲁02民终4149号民事判决及山东省青岛市市北区人民法院(2015)北民重字第21号民事判决； 二、青岛加洲房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付***自2002年5月至2011年7月期间的工资共计人民币111万元； 三、驳回***的其他仲裁请求。 如果青岛加洲房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，由青岛加洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年十二月十二日 书记员*** 书记员***