宿迁华地置业有限公司与宿迁市九鼎门窗制造有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申7126号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：***地置业有限公司，住所地江苏省宿迁市洋河新城洋河镇徐淮路北侧。

法定代表人：刘殿强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶凌丹,江苏苏鲁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王朋,江苏苏鲁律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：宿迁市九鼎门窗制造有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新城井头乡宿塘路**。

法定代表人：杜吉德，该公司董事长。

再审申请人***地置业有限公司（以下简称华地公司）因与被申请人宿迁市九鼎门窗制造有限公司（以下简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13民终2952号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

华地公司申请再审称，（一）一、二审判决酌定九鼎公司支付逾期违约金10万元，不符合双方之间的合同约定，系认定事实和适用法律错误。根据华地公司与九鼎公司之间的合同约定，九鼎公司承包的门窗工程与玻璃幕墙工程（以下简称涉案工程）应与土建工程同步竣工，逾期则九鼎公司应每日承担违约金2万元。而土建工程已于2014年6月施工完毕并验收合格，故九鼎公司承包的涉案工程亦应于2014年6月同步竣工。但实际上九鼎公司的施工严重逾期，直至2016年3月尚有部分门窗未安装，故九鼎公司的逾期时间至少应从2014年6月计算至2016年3月，九鼎公司应当按照合同约定的标准向华地公司支付逾期违约金。（二）二审判决关于双方合同中约定的以房屋冲抵工程价款的约定不明确、该约定无法履行的认定，缺乏事实依据。华地公司已与九鼎公司在施工合同中约定了由华地公司以指定楼盘的房屋按照当时市场价格冲抵给九鼎公司作为涉案工程款，其中约定的房屋范围明确、价格具体，冲抵房屋的数量可以按照工程结算总价及九鼎公司选择的房屋面积、位置、单价等予以确定，故该约定应予执行。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求对本案依法再审。

本院经审查认为，首先，关于华地公司向九鼎公司主张的工程逾期违约金问题。双方之间签订的施工合同约定：华地公司应当提前七天通知九鼎公司进场施工；九鼎公司就涉案工程的施工与土建工程穿插作业，于土建总包单位工程完工时即行完工，不得拖延工期影响总包单位的工程交付时间；九鼎公司如不能与有关单位同步施工造成的返工或影响工程进度，九鼎公司应承担返工费用并按照逾期竣工天数，赔偿华地公司每天2万元损失。而在合同的实际履行中，一是华地公司并无证据证明其具体于何时通知了九鼎公司进场施工，凭监理公司2014年9月21日开具的《罚款单》所载内容可知，九鼎公司应系于2014年6月进场施工，同年9月21日施工已经进入尾声，此不足以支持华地公司提出的九鼎公司于2014年6月便开始出现工程逾期的主张；二是华地公司开发的洋河华地万象城市广场项目实际系于2016年5月竣工验收，华地公司主张九鼎公司施工的涉案工程应于2014年6月与土建工程同步竣工，二者时间相隔甚久。而按照合同约定，只有在九鼎公司逾期施工并导致影响整体工程进度时，九鼎公司才应承担违约金责任，但华地公司现并不能证明系仅因九鼎公司单方的原因而造成整体工程延期；三是华地公司自2014年7月至2016年9月间持续地多次向九鼎公司支付工程款，期间双方之间亦有多次通信往来，华地公司并未明确提及九鼎公司对涉案工程的施工存在严重逾期问题，尤其是双方在对九鼎公司的施工工程量进行核算时，更未提及九鼎公司的施工严重逾期的问题；四是华地公司虽称九鼎公司的施工存在严重逾期情形，但其不能举证证明因此而产生的具体损失。综上，一、二审判决结合本案当事人双方的举证情况、各自陈述意见等因素，酌定九鼎公司向华地公司支付逾期违约金10万元，并无不当。

其次，关于华地公司提出的以房屋冲抵工程价款的问题。华地公司与九鼎公司的施工合同中虽然载明九鼎公司同意华地公司将位于宿豫区御景山庄的商品房及车库按照当时市场价，或者华地万象城市广场西区尚未销售的商业用房屋按照当时售楼处标价，作价冲抵工程款给九鼎公司。但是，以上约定中并未明确具体的用于冲抵工程款的房屋范围、数量、价款、区位以及具体的交接方式等，仍需要双方进一步协商一致方可确定，否则便无法直接履行。而双方在本案诉讼中并不能就此达成一致意见，故二审判决认定以上约定无法履行，亦无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***地置业有限公司的再审申请。

审判长　　杜三军

审判员　　刘海平

审判员　　张丽华

二〇二〇年七月十三日

书记员　　王　婷