某某与中建正泰建设发展有限公司（原福建省正泰建设工程有限公司）、中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省仙游县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0322民初382号 原告：***，男，1978年10月18日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：***、陈海娟（实习），福建壶兰（仙游）律师事务所律师，特别代理。 被告：中建正泰建设发展有限公司（原福建省正泰建设工程有限公司），住所地福建省莆田市城厢区荔华东大道530宏基财富中心22层，统一社会信用代码9135030078900952XW。 法定代表人：***，总经理。 被告：中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司，住所地莆田市荔城区东圳东路518号。统一社会信用代码91350300633906339B。 负责人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***、**，福建重宇合众律师事务所律师，特别代理。 原告***与被告中建正泰建设发展有限公司（以下简称正泰公司）、中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司(以下简称移动莆田分公司)因建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。***的委托诉讼代理人***、陈海娟（实习）与移动莆田分公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。正泰公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称，1.判令正泰公司向***支付拖欠的工程尾款（包括中标履约保证金）1139445.2元，并自起诉之日起按照年6%支付利息直至上述款项全部结清；2.移动莆田分公司对正泰公司838445.2元的欠款的范围内承担连带清偿责任；3.由二被告承担本案的全部诉讼费用。 事实与理由：***与福建省正泰集团有限公司于2016年12月13日签订了一份《仙游地区经营合作协议书》，协议约定福建省正泰集团有限公司提供“福建省正泰建设工程有限公司”及其他4家公司的所有资质给***在仙游地区内相关工程招投标业务及工程施工使用，*****为福建省正泰集团有限公司仙游县分公司经理，分公司由***实行风险承包，授权***在仙游地区区域内以福建省正泰集团有限公司名义参加工程投标，承揽、并总承包施工业务（包工、料、施工），并约定福建省正泰集团有限公司收到发包方转来***承揽的项目工程款，余款5个工作日内应及时办理支付给***。正泰公司与移动莆田分公司于2017年2月17日签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由移动莆田分公司作为发包人，正泰公司作为承包人莆田移动仙游分公司动力配套用房工程，开工日期为2017年2月，竣工日期为2017年5月，合同承包总价款为2275032元。随后，正泰公司于2017年5月8日与***签订了一份项目施工内部承包合同，合同约定正泰公司将上述项目工程内部责任承包给***，由正泰公司组建项目部，原告方进行组织施工，工程工期为120天，承包方式为包工包料，结算方式为自负盈亏，至上述工程项目的保修期结束后，结清所有款项。***于2017年1月12日向正泰公司支付了中标的履约保证金227503.2元。截止至2017年10月1日，***已按照双方约定完成全部的工程施工，该工程已验收合格并交付使用，经审计，该工程的实际结算金额为2068982元。正泰公司支付了合同项下的第一期全部工程款1057040元，第二期工程款中的10万元给***，但仍拖欠工程尾款（包括中标履约保证金）1139445.2元未支付。移动莆田分公司作为发包人，其已支付了第一期、第二期工程费用，其中第二期工程费用仍有301000元在正泰公司处，所以，其目前仍然有838445.2元的工程尾款尚未支付给正泰公司，应当在欠付工程价款范围内对***承担连带的清偿责任。据此，***为了维护自身的合法权益，故诉至法院，提出上述诉讼请求。 移动莆田分公司辩称，1.***的诉求在程序上不符合法律规定,依法应当予以驳回,经过***的澄清,***坚持基于三个合同提起本案诉讼,***的诉求实际上是将三个不同的合同关系乃至于三个不同的法律关系在一个案件中提起诉讼,这违背了在司法审判中一个诉讼只能审理一个合同法律关系的基本条件；2.***在本案合同中所涉及的权利是基于法律的基本规定,所谓实际施工人身份,但其权利受制于正泰公司作为实际合同的签约方和承包方,没有充分证据表明移动莆田分公司对正泰公司欠付任何应付款项,正泰公司仍然存在很多建设工程的瑕疵,仍有很多资料未提交移动莆田分公司，移动莆田分公司保留对正泰公司的违约索赔权利。综上，请求法院驳回***对移动莆田分公司的诉讼请求。正泰公司未作答辩亦在本院指定的举证期限内未提交证据。 在本院审理过程中，***在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 1.***身份证复印件一份，欲证明：***的主体适格。 2.《仙游地区经营合作协议书》一份。欲证明：***和福建省正泰集团于2016年12月13日签订了《仙游地区经营合作协议书》及关于中标的合作履约保证金的相关约定等内容。 3.《建设工程施工合同》一份，欲证明：正泰公司与移动莆田分公司于2017年2月17日签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定移动莆田分公司作为发包人，正泰公司作为承包人承包莆田移动仙游分公司动力配套用房工程等内容。 4.《项目施工内部承包合同》一份，欲证明：***与正泰公司于2017年5月8日签订项目施工内部承包合同，约定正泰公司将莆田移动仙游分公司动力配套用房工程内部责任承包给***等内容。 5.福建省正泰建设工程有限公司（现中建正泰建设发展有限公司）营业执照一份，欲证明：福建省正泰建设工程有限公司（现中建正泰建设发展有限公司）的工商登记情况。 6.中标通知书一份，欲证明：招标人通知正泰公司递交的莆田移动仙游分公司动力配套用房工程投标文件被接受，于2017年1月3日被确定为中标人，以及通知其向招标人提交履约担保的事实。 7.中国工商银行电子银行回单及兴业银行网上回单各一份，欲证明：***于2017年1月12日向正泰公司支付涉案工程的履约保证金227503.2元的事实。 8.工程款支付证明书一份，欲证明：经***确认，正泰公司、移动莆田分公司应付给***第一期工程款1057040元，第二期工程款401000元。 9.工程款401000元已收10万元的回单一份，欲证明：第二期工程款正泰公司只支付给了***10万元，还剩30.1万元没有支付的事实。 10.工程竣工验收报告一份，欲证明：涉案工程已于2017年10月1日验收合格并交付使用。 11.工程结算审核书一份，欲证明：涉案工程于2019年1月11日经结算审核，实际结算金额为2068982元。 12.企业信用信息公示报告一份，欲证明：福建省正泰建设工程有限公司于2017年4月27日将名称变更为中建正泰建设发展有限公司；法定代表人由***变更为***。 13.《工程结算审核书》一份，欲证明：移动莆田分公司委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司对正泰公司编制的《莆田移动仙游分公司动力配套用房工程竣工结算书》中涉案工程的造价进行审计审定造价为2068982元。 移动莆田分公司对***提供的证据1、3、5、6、7、8、9、10、12、13质证认为真实性均无异议；对***提供的证据2、4、11质证认为真实性无法确认，与本案的移动莆田分公司没有关联性。 本院审查认为，移动莆田分公司对***提供的证据1、3、5、6、7、8、9、10、12、13真实性均无异议，本院予以确认。移动莆田分公司对***提供的证据2、4、11质证认为真实性无法确认，与本案的移动莆田分公司没有关联性。而且超越资质和建设施工合同不得转包的规定，该合同是无效的。 移动莆田分公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据： 1.移动莆田分公司的营业执照、法定代表人身份证明及身份证复印件各一份，欲证明：移动莆田分公司的主体资格。 2.莆田移动仙游分公司动力配套用房工程《建设工程施工合同》一份，欲证明：***的诉讼请求没有法律和事实依据，相关的债权未届约定履行期或未满足约定的付款条件。 ***对移动莆田分公司提供的上述证据1质证认为无异议，本院予以确认。对移动莆田分公司提供的上述证据2质证认为，证据本身没有双方的盖章和签字，真实性无法确认。 本院审查认为，因***对移动莆田分公司提供的证据1、2无异议，本院予以确认。至于能否证明移动莆田分公司的主张，待下面争议焦点中予以分析。 正泰公司在本院指定的举证的期限内未向本院提供证据，视为自愿放弃诉讼权利。 根据双方诉辩情况，并征求到庭双方当事人的意见，归纳本案争议焦点如下：1.***的主体是否适格（是否本案工程的实际施工人）？2.***提供的《工程结算审核书》是否能作为本案的定案依据？3.正泰公司应否支付给***尚欠工程款1139445.2元？？4.移动莆田分公司是否该在欠付工程价款范围内承担付款责任？5.移动莆田分公司对正泰公司的付款义务是否已届履行期？ 围绕上述争议焦点，双方当事人认为如下： ***认为，1.根据合同第16页第一段及最高院的解释第二十六条的相关规定，移动莆田分公司应该在未付工程款内承担付款责任；2.***手上持有工程结算的原件，证明***实际组织了施工以及履行了合同的义务，***实际上已经收到正泰公司支付的部分工程款，表明双方对涉案合同已经实际履行，证实***实际施工人的身份，施工合同已经履行完毕，正泰公司没有答辩也没有对***的实际施工人身份表示异议；3.经审计该工程的实际结算金额为2068982元。正泰公司支付了合同项下的第一期全部工程款1057040元及第二期工程款中的10万元给***，但仍拖欠工程尾款（包括中标履约保证金）1139445.2元未支付。移动莆田分公司作为发包人，其已支付了第一期、第二期工程部分费用，其中第二期工程费用仍有301000元在正泰公司处，所以，其目前仍然有838445.2元的工程尾款尚未支付给正泰公司，故移动莆田分公司应当在欠付工程价款范围内对***承担连带的清偿责任。综上，请法院支持***的诉讼请求。 移动莆田分公司认为，1.***针对移动莆田分公司的诉求应当予以全部驳回，***提供的三份合同均是无效的，承包人未取得资质；2.无效合同下即便完成了相应的工程，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，移动莆田分公司对正泰公司的付款义务未届履行期；3.必须履行竣工完成的结算程序，无论竣工验收是否合格，是否有效，正泰公司作为承包人应当向移动莆田分公司提交请款申请及全部相关资料包括发票，现有证据无法证明正泰公司向监理单位提供了相关材料，正泰公司未完成请款条件，***的权利是在正泰公司之下的；4.第一期、第二期移动莆田分公司均已支付给正泰公司，工程款数额与***无关；5.并未否定***是实际施工人，***即便是实际施工人也是不合法的施工人。综上，***针对移动莆田分公司的诉求尚未成就，应当予以驳回。 围绕上述争议焦点，本院分析认定如下： 1.***的主体是否适格（是否本案工程的实际施工人）？ 本院认为，正泰公司与移动莆田分公司于2017年2月17日签订了《建设工程施工合同》约定：移动莆田分公司作为发包人将其莆田移动仙游分公司动力配套用房建设工程承包给正泰公司施工；2017年1月12日向正泰公司支付涉案工程的履约保证金227503.2元；2017年5月8日，正泰公司与***签订《项目施工内部承包合同》约定：正泰公司将莆田移动仙游分公司动力配套用房工程转包给***施工等内容。2019年1月11日，移动莆田分公司依据竣工决算文件等委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司，对正泰公司编制的《莆田移动仙游分公司动力配套用房工程竣工结算书》涉案工程的造价进行审计审定造价为2068982元。以上事实可以充分证明***是涉案工程转包人亦即为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=10&Gid=55723&ShowLink=false&PreSelectId=272430688&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"\l"m_font_1#m_font_1?)纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因为***系本案莆田移动仙游分公司动力配套用房建设工程的实际施工人，所以***可作为本案的原告适格主体。 2.***提供的《工程结算审核书》是否能作为本案的定案依据？ 本院认为，2019年1月11日，移动莆田分公司依据竣工决算文件等委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司，对正泰公司编制的《莆田移动仙游分公司动力配套用房工程竣工结算书》涉案工程的造价进行审计，制作闽正大(榕)［2018］YD291号《工程结算审核书》，审定涉案工程的造价为2068982元。而移动莆田分公司对该份《工程结算审核书》的真实性无异议，故此本院认为可作为本案工程款结算款定案的依据。 3.正泰公司应否支付给***尚欠工程款1139445.2元及其利息？ 2017年1月12日向正泰公司支付涉案工程的履约保证金227503.2元。2017年5月8日，***与正泰公司签订《项目施工内部承包合同》约定：正泰公司将莆田移动仙游分公司动力配套用房工程转包给***施工。涉案工程已于2017年10月1日经建设单位移动莆田分公司、勘察单位***土工程勘察研究院、设计单位莆田市南方建筑设计有限公司、监理单位***耀工程项目管理有限公司、施工单位正泰公司共同验收评定质量为合格并交付使用。2019年1月11日，涉案工程的造价经中介机构审计审核为2068982元，扣除正泰公司已支付给***工程款为1157040元，正泰公司尚欠***工程款为911942元至今未支付。故此，对***请求正泰公司应当承担继续支付工程款911942元的主张，本院予以支持。 因合同约定缺陷责任期自实际竣工日期起计算，涉案合同约定缺陷责任期为24个月，而涉案工程实际竣工日期为2017年10月1日，故此涉案工程的缺陷责任期尚未届满，对***请求返还涉案工程的履约保证金227503.2元的期限尚未到期，故此，本院不予以支持。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故此，***请求正泰公司应依法承担支付自2019年3月3日起以911942元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清欠款之日止的利息，本院予以支持。 4.移动莆田分公司应否在欠付工程价款范围内对实际施工人***承担责任？ 本院认为，移动莆田分公司作为涉案工程的发包人，***作为涉案工程实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故此，移动莆田分公司只在欠付正泰公司工程价款范围内对实际施工人***承担责任，本院予以支持。 5.移动莆田分公司对正泰公司的付款义务是否已届履行期？ 2017年2月17日，移动莆田分公司与正泰公司签订了《建设工程施工合同》约定：移动莆田分公司作为发包人将其莆田移动仙游分公司动力配套用房建设工程承包给正泰公司施工；签约合同价为2275032元(固定总价包干)，发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内相应的工程维修责任；自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款；发包人应按14.4款［最终结清］的约定退还质量保证金；涉案工程的缺陷责任期约定为24个月等。依据闽正大(榕)［2018］YD291号《工程结算审核书》，审定涉案工程的造价为2068982元，正泰公司应依合同约定的期限支付。对移动莆田分公司认为其支付给正泰公司工程款义务尚未届履行期的主张，本院不予以支持。而对移动莆田分公司认为其支付给正泰公司涉案工程的履约保证金227503.2元的期限尚未到期的主张，本院予以支持。 经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下： 2017年2月17日，移动莆田分公司与正泰公司签订《建设工程施工合同》约定：移动莆田分公司作为发包人将其莆田移动仙游分公司动力配套用房建设工程承包给正泰公司施工；合同签约价为2275032元(固定总价包干)；发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；承包人承诺按照法律规定及合同约定组织工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期24个月及保修期内相应的工程维修责任；自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书，发包人应在签发竣工付款证书后14天内，完成对承包人的竣工付款；发包人应按最终结清的约定退还质量保证金等。2017年5月8日，正泰公司与***签订《项目施工内部承包合同》约定：正泰公司将莆田移动仙游分公司动力配套用房工程转包给***施工等内容。同时***向正泰公司支付涉案工程的履约保证金227503.2元。2017年10月1日，***所完成的涉案工程经建设单位移动莆田分公司、勘察单位***土工程勘察研究院、设计单位莆田市南方建筑设计有限公司、监理单位***耀工程项目管理有限公司、施工单位正泰公司共同验收评定质量为合格并交付使用。2019年1月11日，移动莆田分公司依据竣工决算文件等委托福建省正大青商工程造价咨询有限公司，对正泰公司编制的《莆田移动仙游分公司动力配套用房工程竣工结算书》涉案工程的造价进行审计，审定造价为2068982元。扣除正泰公司已支付给***工程款1157040元，正泰公司尚欠***工程款为911942元至今未支付。故此，***于2019年3月13日诉至本院请求处理。 另查明，2017年4月27日，福建省正泰建设工程有限公司名称变更为中建正泰建设发展有限公司。 综上所述，本院认为，移动莆田分公司与正泰公司签订《建设工程施工合同》及***与正泰公司签订的《项目施工内部承包合同》，双方的意思表示真实，可认定***与正泰公司双方存在建筑工程施工合同的法律关系。因涉案建设工程经竣工验收合格，故此，正泰公司应当依据***完成的工程量支付相应的工程款。***请求正泰公司承担支付尚欠的工程款911942元及逾期付款的利息的主张，于法有据，本院予以支持。而对***要求移动莆田分公司返还涉案工程的履约保证金227503.2元的主张，因涉案工程的缺陷责任期尚未届满，故此，本院不予以支持，依法予以驳回。移动莆田分公司作为涉案建设工程的总发包人，依法应在欠付正泰公司的工程价款范围内对实际施工人***承担支付责任，本院予以支持。因“福建省正泰建设工程有限公司”名称变更为“中建正泰建设发展有限公司”，故福建省正泰建设工程有限公司的债权债务应由中建正泰建设发展有限公司承受。对移动莆田分公司与其无关的主张，因没有提供证据证实，本院不予采纳。对正泰公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=10&Gid=55723&ShowLink=false&PreSelectId=272430688&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"\l"m_font_1#m_font_1?)纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十四条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条规定，判决如下： 一、限中建正泰建设发展有限公司在本判决生效后十日内支付给***工程款911942元及逾期付款的利息（利息计算办法：自2019年3月3日起以911942元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清欠款之日止的利息）。 二、中国移动通信集团福建有限公司莆田分公司在拖欠中建正泰建设发展有限公司的工程价款范围内对***承担责任。 三、驳回***其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费为15055元，由中建正泰建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审　判　长　　杨国地 人民陪审员　　陈　婷 人民陪审员　　*** 二〇一九年八月五日 书　记　员　　陈　悠 附：本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dllShowRecordTextDb=chl&Id=10&Gid=55723&ShowLink=false&PreSelectId=272430688&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined"\l"m_font_1#m_font_1?)纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十四条建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、**及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。