湖南东方渌江建设有限公司与某某、某某等再审审查民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院 民事判决书 （2024）湘12民再13号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南东方渌江建设有限公司，住所地湖南省醴陵市县阳路47号，统一社会信用代码证：9143028171700691XM。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南天地人律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1955年9月8日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，湖南芙蓉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1957年10月11日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 一审被告：***，男，1975年4月13日出生，住湖南省麻阳苗族自治县。 一审被告：麻阳锦江发展集团有限责任公司，住所地湖南省怀化市麻阳苗族自治县工业集中区长寿产业企业服务综合楼7楼，统一社会信用代码证：91431226338496672U。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，湖南锦江律师事务所律师。 再审申请人湖南东方渌江建设有限公司(以下简称渌江公司）与被申请人***、***，一审被告***、麻阳锦江发展集团有限责任公司（以下简称锦江公司）建设工程分包合同纠纷一案，麻阳苗族自治县人民法院作出（2021）湘1226民初1355号民事判决。渌江公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2023）湘12民终511号民事判决。渌江公司仍不服向湖南省高级人民法院申请再审。该院于2024年1月26日作出（2023）湘民申4728号民事裁定书，指令本院再审。本院于2024年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2024年3月27日公开开庭审理了本案，再审申请人渌江公司委托诉讼代理人***、被申请人***及其委托诉讼代理人***、被申请人***及其委托诉讼代理人***、一审被告***、一审被告麻阳锦江发展集团有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渌江公司申请再审请求:1.撤销怀化市中级人民法院（2023）湘12民终511号民事判决及湖南省麻阳苗族自治县人民法院(2021）湘1226民初1355号民事判决，并驳回一审原告的起诉；2.一审、二审、再审的全部诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、本案***与***存在恶意串通并进行虚假诉讼的行径，而原审法院对此置之不理。1.为套取项目工程款，***曾授意***虚构购销合同及增值税专用发票，以案外人名义起诉渌江公司要求支付货款；2.本案名义上是***起诉***、渌江公司要求支付工程款，实则系***假借***名义起诉渌江公司追索工程款；3.***假借***名义起诉追索工程款的同时为避免工程款真实支付至***,虚构民间借贷起诉***而为本案可能存在的工程款执行提前铺垫；4.原审法院在明显诸多事实存疑的情况下并未制止***和***的恶劣行径。二、***通过挂靠取得案涉工程后又将工程转包给***,多层转包和违法分包情形下的实际施工人不能突破合同相对性主张权利。三、本案一、二审法院存在诸多认定事实错误的情形。1.渌江公司主张的应缴应扣税金系工程项目的必要成本开支，应当在应付工程款中予以扣除。渌江公司与***所签订的《项目内部承包协议书》第2.2条对税费的承担进行了约定，渌江公司实收工程款5024533.62元（开票金额），合计收税为647047.53元（外地预缴119414.53元，公司缴纳527633元）。公司缴纳部分***于2018年1月16日存入146121元用于缴纳，其余381512元税款从应付***工程款中予以扣除。但***对于公司应缴纳税款仅认可245366.18元，而一审法院判决第一项中既不认可渌江公司主张的381512元，也不认可***自认的245366.18元；2.原审法院对于多笔代付材料款未进行认定并混淆举证义务，责令渌江公司承担举证不利后果。其中包括第一，案外人***转给渌江公司的30.9万元系用于购销项目材料，不存在返还事由。第二，渌江公司向怀化毅能有限责任公司支付货款25万元且备注“麻阳农村服务平台项目刘材料款”，而***一审提交的增值税发票中亦有该材料款的发票，但一审法院错误认定该费用系渌江公司的其他支出，未予认可。 ***辩称，一、原审判决认定***为案涉工程项目的实际施工人证据充分。结合案涉工程是***和***通过抓阄方式确认、6个项目所在村委会也证实案涉项目是***修建、案涉工程项目的民工系***聘请、70万元的履约保证金也是***缴纳的、渌江公司还书面委托***直接到发包方办理保证金退款手续、***将工程款全部付给了***、***在另案中自认案涉工程系***承包等事实说明***是实际施工人。二、原审法院对案涉工程款的认定事实清楚，证据充分。1.双方对案涉工程评估的造价总金额均认可。2.渌江公司收到锦江公司案涉项目工程款共计5024533.61元，仅给***转款2336361.5元，截留了工程款2688172.11元。3.渌江公司一审提交的“麻阳高标准农田建设项目-***清单”系其单方制作的表格，未与***及***进行核对，与事实不符，不能作为结算依据。4.根据锦江公司2020年12月31日出具的证明显示，剩余工程款及保证金540273.11元。5.***未向渌江公司借款，渌江公司要求***承担利息无事实和法律依据。6.渌江公司要求***承担毅能公司25万元钢材款无任何依据。渌江公司未提交证据证明该钢材用于***工程项目，应承担举证不能的不利后果。7.一审调解笔录不能作为本案工程款认定的依据，该协议只有***和***签字，且调解笔录的金额已经扣除了***有异议的所有工程款税金、利息、材料款。8.中标通知书中体现出来案涉工程的税率为9.128%，渌江公司要求***按照13.97%、12.982%、11.982%不等的税率开具发票，并从工程款中扣减，与中标通知书不符。三、***与***不存在恶意串通和虚假诉讼行为。1.***在另案民间借贷纠纷中提交了***、***书写的借条、银行流水，足以证实民间借贷的真实性。***与***达成调解协议后，***已将调解协议发至渌江公司的特别授权人，债权转移程序符合法律规定。2.渌江公司与麻阳苗族自治县兴发木业加工厂曾经也有资金往来，该加工厂在本案一审前虽起诉过渌江公司，但后因查明货款已付清而撤回起诉，且***、***并非本案当事人。至于***提交了该加工厂开具的36万元发票用来主张退税事实，但原审法院没有采信和认定，即便如此，该税金缴纳是真实存在的。3.***虽然开始陈述***是班组成员，其后改变了原来陈述，认为***是实际施工人。4.渌江公司主张***与***恶意串通共同委托律师办理民间借贷纠纷和建设工程分包案件与事实不符。四、渌江公司在一审中申请主审法官回避无事实和法律依据，一审法院驳回其申请符合法律规定。五、原审判决适用法律正确。渌江公司不仅存在出卖资质、非法转包行为，还与***形成了事实上的建设工程施工合同关系，***应得到的工程款被渌江公司大量截留，***起诉渌江公司要求支付工程款符合法律规定。 ***辩称，一、***与***之间的民间借贷案件不是虚假诉讼，双方之间客观存在借贷关系，相关借款事实有借条及对应转账记录予以证明。二、施工过程中诉争项目材料的购买与材料款委托支付均是由***直接对接渌江公司办理的，***从来没有参与，渌江公司所提交的《材料采购合同》上的“***”签字均系伪造，***现金收取***30.5万元也系捏造。三、***出具的两份《情况说明》是捏造事实的虚假材料，有生效判决能够证明***与***之间存在借贷关系，***出具的两份《情况说明》作为当事人陈述，不能单独作为认定案件事实的根据，不应当被采信。四、自始是***挂靠渌江公司来做诉争项目，***签订合同前，***就通过儿子***支付了履约保证金，施工过程中渌江公司也授权***办理项目结算及履约保证金的返还，足以说明渌江公司对***是实际挂靠人、施工人的认可。 ***称，没有什么意见。 锦江公司称，1、锦发集团仅认可与东方渌江建设合同施工关系；2、被申请人***是否系本案实际施工人，能否突破合同相对性直接向业主方主张工程款由法院认定；3、麻阳锦发集团在本案中如需支付未付工程款，本案相关诉讼费不应由锦发集团承担；4、如法院裁判本公司需要支付相应工程款，应同时要求渌江公司向本公司出具合法税票，才能领取相应工程款；5、本案未付工程款540273.11元已由麻阳县法院执行部门扣划。综上，请怀化市中级人民法院依法处理。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决渌江公司、***、***承担连带责任并共同支付工程款2883691元；2.依法判令渌江公司、***、***共同退还履约保证金61133.04元；3.依法判决渌江公司退还代开材料增值税专用发票垫付税款245993.41元、工程风险金25000元、民工工资押金45000元（合计金额：315993.41元）；4.依法判决锦江公司在欠付渌江公司工程款范围内承担工程款支付责任；5.本案诉讼费由锦江公司承担。 一审法院认定事实：渌江公司曾用名：醴陵市渌江建设工程有限公司、醴陵市渌江建筑工程有限公司、湖南省醴陵市渌江工程有限公司。公司经营范围：建筑工程施工总承包；水利水电工程总承包；公路等范围。2017年10月，渌江公司更名前的醴陵市建设工程有限公司参加麻阳县农村综合服务平台建设项目六标段招投标并中标，2017年10月24日锦江公司向醴陵市建设工程有限公司下达中标通知书。同年11月3日醴陵市建设工程有限公司根据中标通知书的要求与锦江公司在锦江公司办公室签订了《湖南省建设工程施工合同》，麻阳苗族自治县兰村乡人民政府作为监管方在合同上签章。合同中一、工程概况栏约定：1、工程名称：麻阳县农村综合服务平台（六标段）。2、工程地点：麻阳苗族自治县兰村乡。5、工程内容：该工程为麻阳农村综合服务平台项目乡镇村级办公楼，包括综合服务平台大楼配套的建设工程、装饰工程、水电安装等内容。二、合同期计划开工日期：2017年11月6日。计划竣工日期2018年3月6日。签约合同价：7170239.37元。案涉施工合同签订后，醴陵市建设工程有限公司作为甲方与***、***（乙方）签订《项目内部承包协议书》一份，醴陵市建设工程有限公司又以内部承包收取工程管理费的形式将全部工程转包给***和***。其中合同约定：第一部分承包范围和内容1.1甲方与建设方签订的建设工程施工合同中的权利和义务由乙方享有和负担。1.3乙方承包后必须依法经营，照章纳税，实行独立核算，自负盈亏。第二部分：承包要求2.2乙方在承包期间发生的中标费用、工程交易费、民工工资保证金、招标费用、合同履约保证金及与建设单位和相关职能主管部门关系协调费及其他施工费用的所有费用，全部由乙方承担，甲方不承担任何费用。2.4本合同签订时，乙方须向甲方交纳本项目工程风险保证金五万元。第三部分承包费及上交方式3.1乙方应按该工程合同总价（中标价）7170239.37元的3％计人民币215107元向甲方交纳工程管理费，在业主（建设单位）打来的前两次工程款分两次扣除。如工程结算金额超出合同总价时，按超出部分总价的3％交甲方管理费。第四部分甲方权利义务4.4甲方负责配合乙方提供办理本工程相关手续所需资料（公司现有证件资料），并配合各级部门对本工程的检查工作。4.6协助乙方办理工程项目到业主拨付工程款汇至甲方指定银行户。甲方承诺收到业主方打来的工程款后，若乙方未发生拖欠民工工资情况，则在三个工作日内支付到乙方账户。第五部分乙方权利义务中对甲方的押证费一并进行了约定。双方还约定了违约责任。 ***和***取得6标段施工承包权后，其中***未进行任何实际施工而是将其应分的承包工程份额转包给***，并以见证人身份于2017年11月7日参与见证***与***抓阄具体分割施工工程。通过抓阄***分得六标段项目中的兰村、椒林、龙盘、泥溪垅、垅田、岩山岔6个村部的项目施工，六标段中剩余项目工程均由***施工。至此，***成为案涉项目实际施工人。***为交保证金及完成施工任务，多方筹集资金，其中包括向***借有资金（一审法院中以***为原告，***及***为被告的另外民间借贷纠纷民事诉讼案中已处理）。工程施工期间***与***按抓阄各自所施工工程中，二人资金均各自分开，各自工程款各自分开结算。渌江公司、***对***抓阄工程亦未派员参加过施工以及实际投入施工资金，2018年1月24日渌江公司向***授权为其公司代理人，以渌江公司名义办理六标段保证金及工程进度款事宜，委托期限至项目完工为止。***从***处转包工程后，以渌江公司名义全面进行了施工以及自行购买相关建材。***协助***对相关款项及税票的衔接办理，渌江公司对工程财务进行管理并就相关工程款、部分履约保证金到锦江公司进行报账及办退手续，然后与***对接交付以及代付民工工资、点对点支付部分工程材料款。***就从渌江公司所收到的工程款、退税款、保证金等款项与***交付，并就其借给***的相关借款款项进行结算。关于***、***、渌江公司三方在案涉工程中的资金往来情况分别如下： ***已查明资金情况：1、2017年11月3日***之子***向渌江公司转入30万元履约保证金；2、***于2018年6月5日、6月6日、6月8日***分别给渌江公司转款8万、8万、4万，合计20万元；3、***于2018年7月2日、7月26日***分别给渌江公司转款6万、4.9万，合计10.9万元（6次合计60.9万元，***证明系受***委托所转，用于缴纳履约保证金及民工工资押金）；4、***于2018年1月16日、2018年6月1日、2019年1月22日，3次以渌江公司名义由***预交66936.61元增值税预缴税款，及2018年6月7日至2018年12月11日止10次垫付税金179056.8元（渌江公司对其中2020年12月11日所开的税票36万元，税额为41415元的税票，认为是虚开不予认可，并提出***已领回5万元税款，2022年4月19日***给***支付工程款明细表，该二人共同认可预交66936.61元税款已支付***）；5、***直接支付的工程材料款及其他开支。 ***的资金情况：1、2017年12月5日给渌江公司转账30万元（***陈述系向***所借代交履约保证金，***已出具借条，***在其向一审法院诉***、***民间借贷纠纷一案诉状中予以认可）；2、***于2018年2月10日2月13日、3月4日、9月25日、2019年2月3日分别给***付20万元、33万元、5940元、137387元、146473元、合计支付809796元、***垫付的部分税金（2022年4月19日《***给***支付工程款明细》表，***、***共同签名捺手印认可，***已收取渌江公司工程款与支付***工程款的差额1526565.5元系***支付给***的借款本息及部分税金等费。***收到***实付工程款809796元）;3、***收到渌江公司5万元税款后，于2019年3月4日已支付给***。 渌江公司关于案涉除***外的项目资金情况：以渌江公司名义给锦江公司代为***所交工程履约保证金70万元；2、向***支付工程款2336361.5元（2022年4月19日《醴陵公司给***支付工程款明细表》中已确认）；3、代为支付民工工资705291元；3、渌江公司庭审中陈述支付材料款640365元（其中***在诉讼请求明细单中认可渌江公司替付496315元，对渌江公司另外于2018年6月6日、6月7日、6月11日向怀化鼎佳商贸有限公司支付的8万元、8万元、4万元共计20万元，2018年9月17日给怀化毅能有限责任公司支付的25万元钢材款均有异议，提出案涉工程没有收到该二公司的供货材料。渌江公司在关于案涉项目争议款项的情况说明中提出，该20万元资金来源于案外人***提供，未计算在点对点支付的材料款中，25万元系***要求支付案涉项目钢材款，该款计入渌江公司点对点支付单材料款中）；4、收取资质费150736.5元、在施工期间代开材料增值税专用发票，交纳民工工资押金45000元和工程风险金25000元。5、收取证件费及劳保基金162543.6元；6、收税金381512元；7、收资金占用费179320元；8、暂扣未交成本发票30000元；9、暂扣风险保证金25000元；10、暂留剩余工程款413404.01元（***认为抵减相关费用后剩余税后工程款应为1657055.48元）；11、从锦江公司领取并已返还履约保证金638866.96元，其中2018年2月6日退***250000元，2018年11月1日退***250000元（***领款凭条审批时间为2018年10月30日），2019年5月21日退***138866.96元。 锦江公司资金情况：收以渌江公司名义所交关于***项目保证金70万元；2、6标段除已支付渌江公司工程款及保证金及代缴代扣工伤保险等费用外尚剩农民保证金及部分工程款合计540273.11元。 另，2022年4月19日渌江公司与***共同认可，渌江公司直接支付***材料款2336361.5元，不包括渌江公司点对点支付材料款及农民工资和其他税金等费用（关于渌江公司点对点支付的材料款，渌江公司未提交明细及佐证，尤其是关于案涉项目争议款项怀化鼎佳商贸有限公司20万元水泥款、怀化毅能有限公司25万元钢材款，虽提出均系先货后款等说明，但仍未提交就提到交货凭证）。***认可收到渌江公司工程款2336361.5元，保证金合计388866.96元，退税款合计50000元，同日***、***签字确认***已付***工程款809796元，与***收取渌江公司工程款后支付给***工程款的差额1526565.5元，系***付给***的借款本息及部分税金等费用。 2018年9月28日***实际施工的工程完工并全部提前交付使用，于2018年12月25日经验收合格备案，并于2020年11月18日经财政评审，麻阳县农村综合服务平台6标段（兰村乡）总工程造价为9313562.07元（其中***施工的6个村部工程造价为5597082.76元）。***认为渌江公司和***截至2020年底仅累计支付***27133**元，尚欠2883691元未付，***多次向二被告催要，渌江公司对垫付税款、材料款及应扣资金资金占用费、***引发的诉讼案件应承担的律师代理费等费用有争议，并认为收到案涉项目***工程款共计5024533.61元，公司暂扣留工程款413404.01元，***提出共收到渌江公司工程款2336361.5元，保证金合计388866.96元、退税50000元，均已退付***。三方就上述款项各执己词，未能就工程款归属、最终数额及支付方式等内容达成一致意见。故***诉至一审法院，请求支持其诉求。 一审法院认为：本案锦江公司将工程通过招投标后发包给渌江公司，渌江公司具有相关资质，签订该合同是双方真实意思表示，且没有违背相关法律规定，故二公司所签订的建设工程施工合同合法有效。渌江公司中标签订合同后，将案涉工程以项目内部承包的形式分解给无施工资质的***、***二人，并签订《项目内部承包协议书》，同时约定该二人依法经营，照章纳税，实行独立核算，自负盈亏。渌江公司事实上仅收取管理费未参与施工，故该双方实系挂靠关系。***挂靠渌江公司后，并未实际施工，而是通过让***与***抓阄再次将其负责的工程转包给***。虽然渌江公司给***办理了委托代理手续，***本人也辩称与***系合伙关系，但其只是通过借贷形式给***出借部分资金并未实际参与工程施工，故***与***系转包关系。案涉工程实际由***施工，锦江公司作为发包人对此应当知情，故***与锦江公司形成事实合同关系，***作为事实挂靠人与实际施工人可直接向发包人锦江公司主张工程款，保障其权益。被挂靠人渌江公司应在截留的欠付工程款等截留款内承担责任，并将截留款支付给实际施工人***。 综上，关于案涉6个村部工程渌江公司、***并未实际参与施工也未实际投入工程资金，而***通过借款等多种方式筹集工程资金，并组织施工队完成了工程施工，***作为实际施工人，现工程经验收合格工程款已结算，故案涉工程款实际应依法归***所有。考虑到渌江公司与***签订有承包协议约定有管理费，以及渌江公司对***所施工工程进行了财务、资质等方面一定的管理工作，可按承包协议约定扣除工程总价3％的管理费用即5597082.76元×3％=167912.48元。关于渌江公司辩称的工程款及相关款项归***所有，***所辩称的***系工程班组成员，其与***系合伙关系等辩解意见，与客观事实不符，不予采纳。关于***是否担责的问题，因***施工的6个村部工程与***施工的工程已独立分开，且***、***对该事实均无争议，故***不是适格被告，不担责任。 根据原、被告之间的法律关系结合已查明的事实，关于***提出的：依法判决渌江公司、***、***承担连带责任并共同给***支付工程款2883691元的第一项请求，虽然***与渌江公司、***之间对工程材料款、税金、借款、履约保证金等资金性质及数额等均有一定的争议，双方未能就争议达成一致意见，但对工程结算审核定案表确定的应付工程款5597082.76元以及有渌江公司办理工程款领取手续及代为支付工程款的事实并无争议，故渌江公司有举证义务证实其公司已领取工程款及已支付工程款及截留工程款的明细项及具体数额。根据当事人提交的证据结合已查明事实，***的剩余工程款应为：应付工程款5597082.76元（工程结算审核定案表确定数额）＋309000元（2018年6月5日、6日、9日、7月2日、7月26日***之子***给渌江公司转账）－233631.5（渌江公司支付***工程款，由***支付***，于2022年4月19日明细表已确认）－3081000元（游客接待中心转***工程款）－705291元（渌江公司垫付民工工资）－499365元（***诉讼请求明细中认可的渌江公司垫付材料款491365元，明细计算有误，实为499365元，不含有争议的渌江公司所提出的45万元）－162543.6元（项目内部承包协议书约定的押证费及社保费，***在诉讼请求明细单中已予以确认）=1894421.66元。此款为***未领工程款数额，但尚未抵减有争议的渌江公司提出抵减的45万元材料款及5597082.76元工程款依法应缴纳的税款。关于有争议的45万元,渌江公司庭审后虽提出争议款项说明，但仅提供《水泥供销合同》和《材料购销合同》以及部分银行电子回执及送货单复印件，但未提供向案涉工地实际交货的对应凭证，而***对此有提出异议，渌江公司未能提交佐证进一步证实已交付该45万元工程材料，其应承担举证不能的不利的法律责任，故对于渌江公司提出的抵减该45万元的辩解意见，现有证据无法支持不予采纳。关于案涉工程款应依法纳税，***若有已开具的领取案涉工程款合法有效税票，经结算后可依法抵减应纳工程款税额。***未实际参与施工，其收到的款项已与***交接，2022年4月19日工程款明细表已确认该事实，后***也未截留有工程款及领取有新的工程款，不应承担工程余款支付义务。***最后未领取工程款为：1894421.66元（5597082.76元工程款税前金额数），抵减167912.48元管理费后为1726509.18元，工程款支付时应依法纳税款，原已开具合法有效税票可冲抵），关于***提出的超过部分数额不予支持。关于渌江公司提出的收到锦江公司关于案涉项目工程款5024533.61元，除去暂扣的25000元风险金、未交成本发票税金30000元几进项抵扣税8826.06元、资金占用费179320元及剩余暂留工程款413404.01元外，所有工程款均已支付，都是***的辩解意见，其未提交证据予以证实所有工程款均已支付，故对该辩解意见不予采纳。 关于***的第二项请求中履约保证金，***及渌江公司、***均认可6个村部工程交纳了70万元，已退638866.46元，尚欠61133.04元，***、渌江公司虽对70万元的归属有争议，但经查渌江公司并未实际出资过履约保证金，***承认对其所借、垫付相关费用均已从所收工程款中扣除，故所剩保证金应为***所有。现***并未掌管61133.04元，该款应由锦江公司退还渌江公司，再由渌江公司退还***。锦江公司在2020年12月31日的证明中已认可剩余有农民工保障金9万元，故对第二项请求中***请求渌江公司退还61133.04元的请求予以支持，渌江公司凭办理退履约保证金所需手续自行到锦江公司办理退保证金。 关于***的第三��请求，***变更请求后为315993.41元，***与渌江公司、***三方对***所垫付税款179057.2元以及渌江公司退还***50000元后***又已退还***的事实及数额均无争议，其中***所垫付及所借款项已扣除，故179057.2元应属***所有，应由渌江公司退还129057.2元（179057.2元-50000元）。关于税价合计36万元的税票（2020年12月11日所开，***证据目录二P168页）的税款，三方有争议，尤其是渌江公司认为是虚开发票，故应由三方自行协商或依法确认，现***无证据证实其客观真实性及与本案的关联性，应当承担举证不能的不利后果，故对该部分税额不予支持。关于工程风险金25000元，民工工资押金45000元，渌江工程对数额无争议，虽然提出系***所有，但***已当庭承认对其垫付相关款项已扣除，而***向***所借款项已经一审法院另案审理，故该二项款项应属、应退***，故支持***诉状中的第三项请求。 关于***的第四项请求，因锦江公司系工程发包方，其已说明六标段尚有款项540273.11元未予支付，故锦江公司应在此款范围内向实际施工人***承担支付义务。对***的其他诉讼请求不予支持。关于渌江公司答辩所提出的***、***之间关于资金占用费、律师委托代理费等费用的问题，系另一法律关系与本案无关。 综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，判决如下： 一、湖南东方渌江建设有限公司于本判决生效之次日起30日内支付***剩余工程款1726509.18元；二、湖南东方渌江建设有限公司于本判决生效之次日起日30日内退付***退还履约保证金61133.04元；三、湖南东方渌江建设有限公司于本判决生效之次日起日30日内退付***代开材料增值税专用发票垫付税款129057.2元、工程风险金25000元、民工工资押金45000元，合计金额：199057.2元；四、被告麻阳锦江发展集团有限责任公司对第一项判决的工程款在其中540273.11元款额范围内与湖南东方渌江建设有限公司共同对***承担连带支付责任；五、驳回***其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32886.54元，由***负担10206.25元，湖南东方渌江建设有限公司负担22680.29元。 上诉人渌江公司上诉请求：1.请求撤销该判决的第一、二、三项；2.依法改判上诉人仅需在暂扣工程款413494.01元范围内向被上诉人***承担责任（不服一审判决金额为1573205.41元）。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，案涉工程的实际施工人为被上诉人***而非***。根据最高院的指导案例及各地高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，实际施工人是投入资金、人力、物力且始终参与工程建设中各种合同签订的主体。本案中符合该特征的只有被上诉人***。2.一审法院认定事实前后矛盾，应付工程款统计错误，出现判决金额超出一审原告诉讼请求。首先，一审法院不予认定案外人***购买材料的30.9万元,要求上诉人渌江公司予以返还系认定事实错误，该30.9万元均用于购买案涉项目材料，其中支付怀化鼎佳商贸有限公司水泥款20万元，支付麻阳西南建材贸易有限公司水泥款3万元,支付怀化晶源建材有限公司机械款7.9万元。其次，一审法院将上诉人渌江公司受被上诉人***指示支付的材料款25万元错误认定为与本项目无关。2018年6月15日，案涉项目在怀化毅能有限责任公司采购钢材25万元并签订《材料购销合同》，送货地点为承包人***所承包的麻阳兰村乡。上诉人渌江公司于2018年9月17日向毅能公司支付货款25万元且备注“麻阳农村服务平台项目刘材料款”，且被上诉人***一审提交的增值税发票中亦有该材料款的发票。再次，一审法院在被上诉人***自认应缴纳税金的情况下未将案涉工程结算款应缴纳税金计入抵扣金额。第四，本案中已查明结算款为5597082.76元，而原审被告锦江公司尚欠540273.11元未支付，上诉人渌江公司实收工程款为5024533.61元，且上诉人渌江公司暂扣的费用系依据内部承包合同约定所为，并不构成违约且应当在被上诉人***的应收工程款中进行抵扣。3.一审法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定不适用于追诉被挂靠人责任。可以突破合同相对性的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。发包人知道借用资质的情况下，实际施工人与发包人之间形成事实上的合同关系。本案在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 二审法院查明，怀化鼎佳商贸有限公司与渌江公司签订《水泥购销合同》，约定2018年1月1日至2018年12月30日，怀化鼎佳商贸有限公司向渌江公司提供“海螺”牌水泥，付款方式为预付款。合同签订后，怀化鼎佳商贸有限公司依约向渌江公司供货，被上诉人***在送货单上签字确认，并以现金方式支付部分水泥款。2018年6月，渌江公司支付怀化鼎佳商贸有限公司水泥款200000元。同年6月6日、6月7日案外人***扣除被上诉人***拖欠的水泥款后，支付被上诉人***之子***人民币126500元。 二审法院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。 二审法院认为，本案的争议焦点为：一、被上诉人***是否是案涉工程的实际施工人；二、本案是否可以追诉被挂靠人渌江公司的责任；三、一审案涉工程款是否计算错误。 关于争议焦点一。渌江公司中标签订合同后，将案涉工程以项目内部承包的形式分解给无施工资质的***、***二人，***又将其负责的工程转包给***，***以借款等多种方式筹集工程资金，并组织施工队完成了工程施工，故一审法院认定***为实际施工人并无不当，予以确认，渌江公司主张***为实际施工人的理由不能成立，不予支持。 关于争议焦点二。上诉人渌江公司与***、***虽签订了《项目内部承包协议书》，但上诉人渌江公司仅收取管理费未参与施工，故渌江公司与***、***系挂靠关系。渌江公司作为***的被挂靠人，截留了应该支付给实际施工人***的工程款，故实际施工人***主张渌江公司应在截留的欠付工程款等款项内承担责任的理由成立，一审法院认定渌江公司应当将截留款支付给实际施工人***并无不当，予以确认。 关于争议焦点三。因上诉人渌江公司主张一审判决超过***诉讼请求的理由不能成立，不予支持。根据当事人提交的证据结合已查明事实，双方主要分歧为案涉工程的水泥款、钢筋建材款上诉人渌江公司是否已经垫付以及上诉人渌江公司是否应该退还被上诉人***履约保证金及***垫付的税款。 根据查明的事实，怀化鼎佳商贸有限公司与渌江公司签订《水泥购销合同》后，被上诉人***分次以现金方式支付了部分水泥款，在渌江公司支付怀化鼎佳商贸有限公司水泥款200000元后，案外人***扣除***欠付水泥款后，将剩余的126500退还至被上诉人***之子***的账户，故应认定上诉人渌江公司替被上诉人***垫付了水泥款200000元，一审认定上诉人渌江公司应支付给被上诉人***的工程款中无需抵减水泥款200000元不当，本院予以纠正。虽然上诉人渌江公司与怀化毅能有限责任公司签订了《材料购销合同》，并支付了钢筋建材款25万元，但因案涉六标段的实际施工人不止被上诉人***，上诉人渌江公司未能提供怀化毅能有限责任公司向***负责工地实际交货的凭证，其应承担举证不能的不利后果，故渌江公司主张应在***的工程款中抵减该25万元的理由不能成立，本院不予支持。综上被上诉人***剩余工程款应为：应付工程款5597082.76元（工程结算审核定案表确定数额）＋309000元（2018年6月5日、6日、9日、7月2日、7月26日***之子***给渌江公司转账）－233631.5（渌江公司支付***工程款，由***支付原告***，于2022年4月19日明细表已确认）－3081000元（游客接待中心转***工程款）－705291元（渌江公司垫付民工工资）－699365元（***诉讼请求明细中认可的渌江公司垫付材料款499365元及渌江公司垫付水泥款200000元）－162543.6元（项目内部承包协议书约定的押证费及社保费）－167912.48（管理费）=1526509.18元。 案涉工程款应依法纳税，因***已开具领取案涉工程款合法有效税票，经结算后可依法抵减应纳工程款税额。因上诉人渌江公司主张36万元税票系虚开发票，***未提供证据证明该发票客观真实性及与本案的关联性，一审法院对该36万税票对应的税款并未认定，仅对***、渌江公司、***三方认可的***所垫付税款179057.2元以及渌江公司退还***50000元后***又已退还***的数额予以认定，故上诉人渌江公司请求从其应退还***垫付收款129057.2元中再扣减36万元税票对应税款的理由不能成立，不予支持。 ***、渌江公司、***均认可***负责施工的6个村部工程交纳了70万元履约保证金，因渌江公司并未实际出资过履约保证金，***承认对其所借、垫付相关费用均已从所收工程款中扣除，故所剩履约保证金应为原***所有，该款应由锦江公司退还渌江公司，再由渌江公司退还***，一审判决上诉人渌江公司支付被上诉人***履约保证金61133.04元（700000元-已经退还的638866.46元）并无不当，予以维持，上诉人渌江公司认为不应退还被上诉人***履约保证金的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人渌江公司上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第七百八十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2021）湘1226民初1355号民事判决第二项、三项及案件受理费负担部分；二、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2021）湘1226民初1355号民事判决第四、五项；三、变更湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2021）湘1226民初1355号民事判决第一项为上诉人湖南东方渌江建设有限公司于本判决生效之日起30日内支付被上诉人***剩余工程款1526509.18元；四、麻阳锦江发展集团有限责任公司对第三项判决的工程款在其中540273.11元款额范围内与湖南东方渌江建设有限公司共同对***承担连带支付责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7502.41元，由上诉人湖南东方渌江建设有限公司负担5251.41元，由被上诉人***负担2251元。 对一、二审查明的事实各方当事人没有异议，本院予以确认。 渌江公司在再审期间向本院提交了如下新证据：1、麻阳综合服务平台项目外地预征缴税款统计表及完税凭证；2、税费税率明细表（本地税款）、麻阳综合服务平台项目交税明细表。拟证明：1.案涉项目实际收到工程款5024533.62元，渌江公司向项目业主锦江发展公司开具工程款发票金额为5024533.62元；2.项目按开票金额应缴纳税款为657047.53元（其中在怀化麻阳当地缴纳外地税款119414.53元，在渌江公司注册地湖南醴陵市应交税款527633元。）证据目的：1.案涉项目实际收到工程款的金额由渌江公司向业主单位开具工程款发票，每笔工程款应缴纳的外地税款和税源地税款计算标准明确具体，税收金额确定。2.渌江公司统计的案涉项目按实收工程款应缴纳的外地预缴税款为119414.53元，麻阳苗族自治县税务局开具完税凭证金额为119414.53元。3.渌江公司统计的案涉项目按实收工程款应缴纳的税源地（醴陵市）税款为527633元，醴陵市税务局核算应缴纳的税款为527633元并出具证明文件。4.不论根据渌江公司和***所签订的《内部承包协议》、还是本案麻阳县一审判决均明确案涉项目的税金由***（或***）承担。 ***质证称：对税票及完税凭证的真实性没有异议，对与***施工的关联性存在异议，案涉工程涉及多个施工人，涉及的纳税再审申请人没有明确，到底是不是***项目部分的应纳税款不明。 ***质证称：交税凭证真实性合法性没有异议，***不清楚也不知道怎样去核算，应该由***与渌江公司去核算办理。 本院认证：对税票的真实性和合法性予以认定，对其关联性结合案件其它事实在本院认为中一并论述。 再审查明： 1、《项目内部承包协议书》系再审申请人作为甲方与***（乙方）、***（乙方）签订，其中第七条第二款约定：本协议在执行中发生争议，由双方协商解决，协商不成，提交醴陵市仲裁委员会仲裁。 2、2018年10月26日，渌江公司向麻阳锦江公司出具授权委托书，委托***办理六标段六个村的工程履约保证金退付事宜。之前的2018年1月24日，渌江公司也向***出具了授权委托书，但还包含工程进度款事宜。 3、渌江公司于2022年10月27日向株洲仲裁委员会申请仲裁，称：申请人中标了锦江公司建设的麻阳县农村综合服务平台建设项目六标段的施工项目，被申请人***以内部承包的方式与申请人签订《项目内部承包协议书》，因被申请人***未按双方协议约定履行合同义务，严重违约，请求裁令被申请人：支付垫资费用及赔偿损失1449149.25元（其中违约金350000元，法院判决超额超付1033149.25元，维权费用66000元），支付延迟付款利息，承担仲裁费用。株洲仲裁委员会于2023年9月4日作出了（2022）株仲裁字第2031号裁决书,裁定：***于裁决送达之日起三十日内赔偿因承包麻阳县农村综合服务平台建设项目六标段的施工项目给申请人渌江公司造成的损失1160071.02元；驳回其它请求，仲裁费19525.4元，财产保全费8167元，由渌江公司承担5538.5元，***承担22153.9元。渌江公司已向法院申请执行该仲裁裁决。 4、***诉***（***）之间的民间借贷纠纷，麻阳苗族自治县人民法院作出（2021）湘1226民初1558号（******）、（2021）湘1226民初1558号两份民事调解书，协议约定：***、***偿还***借款本息70万元、***偿还***借款本息20万元；***将其在××段的工程款债权转让给***，用于抵偿借款本息，如转让债权不足，则由***、***补足，如有多余，由***返还给***。 本院认为，本案争议焦点如下，本院分别论述。 一、渌江公司是否有义务向***直接支付工程款？ 渌江公司从锦江公司中标麻阳县农村综合服务平台建设项目六标段后，将案涉工程以项目内部承包的形式分解给***、***两个自然人，并与二人签订《项目内部承包协议书》，但渌江公司事实上既未参与施工，亦未参与管理，发包方要求缴纳的履约保证金，案涉部分亦实际上由***和***缴纳，渌江公司仅以工程款总额为基数向二人收取3%的管理费，故渌江公司属于出借施工资质、违法转包。而***虽与渌江公司签订了内部承包协议后，亦未投入资金，未实际施工，而是通过让***与***抓阄再次将其负责的工程转包给***，由***履行其与渌江公司的内部协议，***仅负责收取工程款，并在扣除其本人出借给***的资金的本息后将工程款转给***。案涉工程实际全部由***施工完成。现工程经验收合格工程款已结算，***有权主张工程款。因部分履约保证金由***（***之子）交纳，在办理工程履约保证金退付事宜时，渌江公司向麻阳锦江公司出具授权委托书，委托***办理，结合案件其它事实，可以推断，渌江公司对实际施工人为***是知情的，其作为出借资质方，有义务将工程款支付给借用资质的实际施工人。因此，渌江公司有义务向***支付剩余的工程款。 二、渌江公司支付给怀化毅能公司的钢材款25万元应否从案涉工程款中扣除？虽然渌江公司与怀化毅能有限责任公司签订了《材料购销合同》，并向怀化毅能有限责任公司支付了钢筋建材款25万元，但并没有证据证明怀化毅能有限责任公司向***实际交货，渌江公司其应承担举证不能的不利后果。故渌江公司主张应在***的工程款中抵减该25万元的理由不能成立，不予支持。 三、渌江公司主张应扣除税款381512元。案涉工程款应依法纳税，各方均应依据相关税法的规定照章纳税。渌江公司在再审期间提供的完税凭证，其金额仅为十多万元，渌江公司所列税款明细表，如教育费附加、城市维护建设税、工会经费、企业所得税等属于其企业经营应纳税额，没有法律规定也没有专门约定应当由***缴纳。对该主张，本院不予支持。 四、关于***转给渌江公司的30.9万元是否应当返还的问题。***于2018年6月5日、6日、8日、7月2日、26日分五次共计向渌江公司转款30.9万元，系***本人以渌江公司名义购买的材料款，不包含在渌江公司应当支付的总工程款中，渌江公司应当予以返还。 对原一二审法院认定的其它账目，各方当事人均无异议，本院予以确认。麻阳锦江发展集团有限责任公司对于由其在未支付的540273.11元款额范围内与渌江公司共同对***承担连带支付责任并无异议。再审申请人渌江公司所称***与***恶意串通的主张并无证据证明，不予支持。 综上所述，再审申请人渌江公司的再审申请理由因证据不充分不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 维持本院（2023）湘12民终511号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月二十三日 法官助理*** 书记员***