某某、机械工业第九设计研究院股份有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉02民终162号

上诉人（原审原告）：***，女，1977年7月17日出生，汉族，住吉林省永吉县。

委托诉讼代理人：韩冰，吉林证律律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：机械工业第九设计研究院股份有限公司，住所地吉林省长春汽车经济技术开发区创业大街1958号。

法定代表人：刘世新，总经理。

委托诉讼代理人：郭耀辉，吉林德谷律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：北京东方雨虹防水工程有限公司，住所地北京市顺义区顺平路沙岭段甲2号。

法定代表人：李卫国，董事长。

委托诉讼代理人：杨晓璇，女，该公司法务。

上诉人***因与被上诉人机械工业第九设计研究院股份有限公司（以下简称第九设计院）、北京东方雨虹防水工程有限公司（以下简称雨虹公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初1591号民事判决，改判支持***的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决遗漏部分事实未予认定。1．吉林市船营区禹杰防水建材经销部（以下简称禹杰经销部）挂靠雨虹公司施工案涉工程，禹杰经销部为案涉工程实际施工人。甲方雨虹公司与乙方禹杰经销部签订施工项目管理协议，约定甲方同意乙方负责案涉工程施工管理，管理形式为由乙方现款出资购买甲方材料，并支付相关的人工费、施工费等费用。管理费为1％。主合同中规定的质保期内的保修责任由乙方承担，维修费用由乙方承担，从工程质保金中扣除。工程保修期为5年，质保金为5％。2．禹杰经销部施工案涉工程已经全部竣工验收合格并交付使用。3.2013年11月8日由吉林兴业建设工程咨询有限公司出具工程结算审查书，经结算禹杰经销部施工案涉工程价款审定金额为3，278，292元。4．现质保金返还期限届满，第九设计院尚未返还质保金，第九设计院确认质保金金额为170，162元。二、一审判决适用法律错误。1．禹杰经销部作为案涉工程实际施工人，有权主张返还质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”2．出台建设工程施工合同纠纷案件司法解释的前提和目的包括为了保障实际施工人的诉讼权利，赋予实际施工人有权突破合同相对性主张权利。3．第九设计院与雨虹公司签订的工程施工合同，应理解为第九设计院为发包人，雨虹公司为承包人。工程施工合同也明确列明第九设计院为发包人，雨虹公司为承包人。4．***主张有事实和法律依据，一审法院以突破合同相对性不符合司法解释规定，判决驳回***诉讼请求属于适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销一审民事判决，改判支持***的全部诉讼请求。

第九设计院辩称，***无权向第九设计院主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

雨虹公司辩称，雨虹公司并非转包人或者违法分包人，第九设计院也不是司法解释规定的发包人。一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令第九设计院向***返还质保金170，162元。

一审法院认定事实：2010年8月，一汽吉林汽车有限公司作为发包方，与工程总承包方第九设计院签订了一汽吉林汽车有限公司提高产品竞争力技术改造项目（三）土建公用工程的承包合同，合同总价款36，210万元。

2010年9月16日，第九设计院作为合同甲方与乙方雨虹公司签订《一汽吉林汽车有限公司G3项目沥青基卷材防水系统工程施工合同》，将上述总工程中沥青基卷材防水系统工程分包给雨虹公司，合同约定：1．工程项目为一汽吉林汽车有限公司G3总承包项目沥青基卷材防水系统工程；2．合同价款为2，794，064元，固定单价，详见工程量清单报价表，以双方确认的工程量为准；3．质保期为从竣工验收合格之日起五年；4．施工中所用材料、产品由乙方提供；5．结算价的5％为质保金，如无质量问题，甲方在工程终验收合格一年期满7日后支付。

2011年8月30日，雨虹公司作为合同甲方与合同乙方禹杰经销部签订《施工项目管理协议》，协议约定：1．甲方同意乙方负责吉林市一汽G3项目的防水工程施工管理；2．乙方现款出资购买甲方材料，并支付相关的人工费、施工费并承担相关税费的管理形式；3．项目所有往来款项必须全额进入甲方账户；4．防水工程保修期为5年，乙方应留质保金5％于甲方。

另查明，禹杰经销部于2010年3月29日设立，性质为个体工商户，经营者为***，2015年1月16日注销。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案法律事实发生于民法典施行之前，应适用合同法及审理建设工程合同纠纷案件的相关规定。一、***是适格的原告主体。根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，作为经营者对个体工商户的债务承担无限责任，故本案中，虽禹杰经销部于2015年1月16日注销，但作为经营者的***有权继续主张个体工商户经营期间产生的相关权利。故***是本案的适格主体。二、***要求第九设计院向其返还质保金及支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。***主张第九设计院向其支付质保金的依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，通过庭审调查，案涉总体工程为一汽吉林汽车有限公司提高产品竞争力技术改造项目（三）土建公用工程，该工程的发包人为一汽吉林汽车有限公司，本案第九设计院为该工程的总承包人，故***依据第二十六条要求突破合同的相对性由第九设计院承担责任的诉讼请求，不符合该项司法解释的规定，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费1845元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***申请证人谭江出庭作证，证明：案涉工程实际由***组织施工。第九设计院、雨虹公司对证人证言的真实性均未提出异议，本院予以确认。

本院审理查明：2011年8月30日，第九设计院作为合同甲方与乙方雨虹公司签订《一汽吉林汽车有限公司G3项目沥青基卷材防水系统工程施工合同补充协议书》，约定：1．增加涂装生活间，总装生活间、树脂生活间、一食堂、二食堂、办公楼、生产制造部、发送站、7个门卫室4mm厚SBS防水层（聚酯胎）工程，总计增加面积12，650平方米，单价执行原合同价格，合同暂定总价陆拾伍万柒仟捌佰圆整（￥657，800元，含税）。2．工程量详见附件：吉汽G3项目厂区SBST程量。3．其他条款参照原合同。

另查明：禹杰经销部借用雨虹公司资质承包案涉工程。案涉工程已竣工验收合格并交付使用。经业主单位于2014年4月22日确认，案涉工程审定价为3，265，962元。第九设计院欠付工程款170，162元。***一审时变更第一项诉讼请求金额变更为170，162元，并放弃关于利息的诉讼请求。

再查明：雨虹公司与禹杰经销部于2011年8月30日签订的《施工项目管理协议》中约定禹杰经销部指定王荣峰为收货人。第九设计院于2014年盖章确认的案涉工程《工程项目预（决）算审定汇总表》中代表雨虹公司签字的人员为王荣峰。

本院认为，根据雨虹公司与禹杰经销部签订的《施工项目管理协议》以及第九设计院提交的《工程项目预（决）算审定汇总表》，能够认定禹杰经销部系借用雨虹公司资质分承包案涉工程施工，以及禹杰经销部向雨虹公司购买施工所需主要材料的事实。虽然雨虹公司否认双方系借用资质关系，但未提供足以反驳的证据，故本院对其抗辩意见不予采纳。前述《工程项目预（决）算审定汇总表》载明，王荣峰代表雨虹公司签字确认案涉工程价款，但第九设计院与雨虹公司签订的施工合同约定的雨虹公司项目经理并非王荣峰，而雨虹公司与禹杰经销部签订的《施工项目管理协议》约定禹杰经销部指定收货人为王荣峰，即王荣峰在案涉工程施工中存在同时代表雨虹公司和禹杰经销部的情形。第九设计院及雨虹公司对此均未作出合理解释。据此，可以认定第九设计院知道或者应当知道禹杰经销部借用雨虹公司资质承包案涉工程的事实。故禹杰经销部有权直接向第九设计院主张权利。此外，在雨虹公司怠于向第九设计院主张权利的情况下，禹杰经销部作为借用资质型的实际施工人，亦有权向第九设计院主张权利。第九设计院抗辩禹杰经销部无权向其主张权利的理由不能成立，本院不予采纳。

禹杰经销部借用雨虹公司资质与第九设计院签订的分包合同，因违反法律的强制性规定而无效。但案涉工程已竣工验收合格，第九设计院应当给付禹杰经销部全部工程款。各方当事人对第九设计院欠付工程款170，162元均无异议，本院予以认定。因禹杰经销部已注销，***作为经营者有权针对案涉工程款主张权利，一审法院对此已充分论述，本院亦予以确认。第九设计院和雨虹公司抗辩***主体不适格的理由不能成立，本院不予支持。第九设计院欠付工程款中包含质保金部分，已超过合同约定的返还期限，故***请求第九设计院给付欠付工程款170，162元，本院予以支持。***自愿放弃关于利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认。雨虹公司主张***已经放弃案涉剩余工程款，但未提供证据加以证明，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林高新技术产业开发区人民法院（2021）吉0291民初1591号民事判决；

二、机械工业第九设计研究院股份有限公司于本判决生效后立即给付***欠付工程款170，162元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1845元，二审案件受理费3975元，合计5820元，由机械工业第九设计研究院股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二二年六月十八日

书记员　　姜　超