重庆达成文化传播有限公司、某某与重庆达成文化传播有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民终2489号

上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆达成文化传播有限公司，住所地重庆市江北区港安**路**号金雅迪产业园**期**楼。

法定代表人：赵艳华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尹乐，重庆锋语律师事务所律师。

被上诉人（原审原告暨并案被告）：***，男，汉族，1968年10月16日出生，住重庆市江北区。

委托诉讼代理人：任运萍，重庆市法律援助中心律师。

上诉人重庆达成文化传播有限公司（以下简称达成公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人达成公司的委托诉讼代理人尹乐，被上诉人***及其委托诉讼代理人任运萍到庭参加了询问。本案现已审理终结。

达成公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、***工伤后，不能胜任原岗位工作，达成公司依法调整了其工作岗位及工资标准，一审得出***2015年12月份工资数据有误，且应在应发工资基础上扣除达成公司为其代缴的2015年12月份社保金额1304元。二、***已依法享受了2015年度的年休假，不应享有未休年休假工资。三、***不应获得解除劳动合同的经济补偿金。

***辩称，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求判决：1.达成公司支付其2015年11月工资3400元、2015年12月1日至7日工资469元（3400元÷21.75天×3天）；2.达成公司支付其2014年6月8日至2015年12月7日期间的未休年休假工资2188元（3400元÷21.75天×7天×2倍，只主张2188元，其中2014年6月8日至2015年6月8日期间的公休假是5天，2015年6月8日至2015年12月7日期间的公休假是2天）；3.达成公司支付其经济补偿金8500元（3400元×2.5个月）。

达成公司向一审法院起诉请求判决：1.不向***支付2015年11月和12月的工资3015.90元；2.不向***支付未休年休假工资790元。

一审法院认定事实：2013年6月8日***与达成公司建立劳动关系。2015年10月，达成公司将***的岗位由生产部木工调整为生产部质检工，调整后的工资为3200元/月。2015年11月25日，达成公司生产部对***作出“综合素质不合乎岗位要求，退回行政部”的考评意见，同月26日，达成公司行政部对***作出“综合素质不符合目前生产部质检岗位要求，调整至行政部从事后勤杂工工作”的考评意见，同月27日，达成公司总经理在《员工工作考评报告》签名。

2015年12月4日，***以达成公司未依法向其支付未休年休假工资、未依法为其足额缴纳社会保险费、拒绝承担工伤赔偿责任为由，向达成公司寄送了《***与重庆达成文化传播有限公司解除劳动合同通知书》（以下简称《解除劳动合同通知书》）。达成公司于同月7日收到。在2015年12月，***共上班3天。

2015年12月7日，***向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.确认其与达成公司的劳动关系于2015年12月7日解除；2.达成公司支付其门诊医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金差额部分、未发放的工资、未休年休假工资、经济补偿金等费用。该委于2016年2月17日作出仲裁裁决，裁决：1.确认***与达成公司于2015年12月7日解除劳动关系；2.达成公司支付***停工留薪期工资10200元、一次性伤残就业补助金42642元、2015年11月和12月的工资3015.90元、未休年休假工资790元。后***和达成公司均不服该仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。

另查明，达成公司为***缴纳了工伤保险，其中，2014年3月至12月的缴费基数为1701元，2015年的缴费基数为2843元。2015年11月和12月，达成公司代***缴纳了社保费用中应由个人承担的费用312.73元，其中养老保险227.44元、医疗保险56.86元、失业保险28.43元。在2015年12月，达成公司为***负担的社保费用为625.47元，其中养老保险341.16元、医疗保险227.44元、失业保险28.43元、工伤保险14.22元、生育保险14.22元。

庭审中，***还提交了《2014年DAC员工工资表》两份和《2015年DAC员工工资表》一份（均为影印件），拟证明其工资为3400元/月，不包括加班工资、车补和餐补。其中两份《2014年DAC员工工资表》中，一份载明11个月的工资，一份载明12个月的工资。三份工资表中的“应发明细”中均包括了基本工资、绩效工资、车补、餐补、加班、其他、公司社保等项目。2014年的工资表中，载明***1月至12月的应发工资分别为3470元、3630元、4208元、3950元、5407.79元、4353.09元、4470.67元、4568.66元、4618.66元、5179.66元、4326.66元、4638.66元，其中：（1）基本工资均为2800元；（2）1月至3月的绩效工资为500元，4月至12月的绩效工资为600元；（3）“车补”一栏均为空白；（4）1月至12月的餐补金额分别为170元、190元、280元、250元、260元、240元、250元、250元、260元、230元、230元、270元；（5）1月和11月没有加班费，2月至10月、12月的加班费分别为140元、628元、300元、655元、227元、50元、370元、410元、745元、420元；（6）“其他”一栏中，11月有148元，其余月份均为空白；（7）“公司社保”一栏中，1月至4月均为空白，4月至12月每月金额不等，另10月份的“应发合计”不等于“应发明细”之和。2015年的工资表中，载明***1月至11月的应发工资分别为4786.43元、4786.43元、5041.43元、4926.43元、4734.43元、4433.43元、4186.58元、3695.54元、3695.54元、4435.54元、4360.54元，其中：（1）基本工资均为2800元；（2）7月至9月的绩效工资为0元，1月至6月的绩效工资均为600元，10月至11月的绩效工资均为400元；（3）“车补”一栏中，1月至3月、5月、7月至9月均为空白，4月为130元，6月为132元，10月为100元，11月为92元；（4）“餐补”一栏中，1月至6月每月的金额分别为250元、160元、130元、250元、250元、80元，其余月份均为空白；（5）“加班”一栏中，1月至5月、10月、11月每月的金额不等，11月为173元，其余月份为空白；（6）“其他”一栏中，4月为50元，其余月份均为空白；（7）“公司社保”一栏中，每月金额不等，11月为895.54元。***还陈述：（1）之所以有两份2014年的工资表，是因为其在每次领工资的时候均进行了拍照；（2）绩效工资600元是固定的，不管有没有上班都有，但2015年7月至9月工资表中的“绩效工资”为空白是因为其没上班，所以公司扣了；（3）车补和餐补是和出勤挂钩的，在2014年及2015年1月至3月没有车补，5月的车补是通过现金发放的，其余月份因为没有上班所以也就没有车补；（4）加班费按照工时计算；（5）“其他”一栏载明的金额是因为公司扣了钱之后又返回来的；（6）“公司社保”是指公司缴纳的社保费用中，应由公司承担的部分；（7）2014年10月的“应发明细”之和不等于“应发合计”，是由于财务计算错误。达成公司表示无法确认上述工资表的真实性，同时陈述持有工资表原件，且原件的形式与***提供的工资表形式不一致，但又表示由于工资表原件已经丢失，无法提供。另，达成公司认可：（1）***的基本工资为2800元/月；（2）绩效工资为600元/月是固定的，无论是否上班都有；（3）车补和餐补和出勤挂钩。对于上述工资表，由于为影印件，且达成公司亦不认可其真实性，故一审法院对上述工资表不予采纳，但由于用人单位负有保留工资表的法定义务，在达成公司表示持有工资表原件但未能提供的情况下，应自行承担不利后果，故一审法院按照***的陈述，参照工资表上记录的内容，主张***的权利。

庭审中，达成公司还陈述，1.***的工资在2015年11月调整之前是3400元，包括2800元的基本工资和600元的绩效工资；2.双方劳动关系的解除时间是2015年12月7日，***解除劳动关系前12个月的平均工资是3400元；3.未向***发放2015年11月和12月的工资。

庭审中，双方均认可：***每年应休的年休假为5天。

一审法院认为，***于2015年12月4日向达成公司邮寄《解除劳动合同通知书》，达成公司于同月7日收到，且达成公司也认可双方的劳动关系于2015年12月7日解除，故一审法院对该劳动关系解除时间予以确认。另，达成公司也认可未支付***2015年11月和12月的工资，故本案的争议焦点在于：1.达成公司应当支付的***2015年11月和12月的工资的金额；2.达成公司是否应当支付***2014年6月8日至2015年12月7日期间的未休年休假工资；3.达成公司是否应当支付***经济补偿金。对此，一审法院分别评判如下：

一、关于达成公司应当支付的***2015年11月和12月的工资金额的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，第一，***要求达成公司支付其2015年11月的工资3400元，虽然达成公司在2015年10月将***的工作岗位由木工调整为质检工，工资标准由3400元/月调整为3200元/月，但根据***举示的《2015年DAC员工工资表》可知，其2015年11月的应发工资为4360.54元，包括基本工资为2800元，绩效工资为400元，另有车补92元，加班费173元，“公司社保”895.54元，故***2015年11月的应发工资不应认定为3200元，但根据***的陈述，“公司社保”实为达成公司为其缴纳的社保费用中应由达成公司承担的部分，故该部分的金额不应计入***的应发工资中。另，因达成公司已缴纳了2015年11月的社保费用，故还应扣除达成公司已代***缴纳的社保费用中的个人承担部分312.73元，故达成公司应当支付***2015年11月的实发工资为3152.27元（2800元+400元+92元+173元-312.73元），对***超过该部分金额的诉讼请求，一审法院不予支持；第二，***要求达成公司支付其2015年12月的工资469元，在该月***只上班3天，达成公司只需支付该段时间的工资。关于该月工资标准，虽然达成公司陈述在2015年12月，再次将***的工作岗位由质检工调整为后勤杂工，工资标准由3200元/月调整为1280元/月，但并未举证予以证明，故一审法院对该陈述不予采信。达成公司在2015年10月将***的工资标准调整为3200元/月，***举示的《2015年DAC员工工资表》中也未载明其12月的应发工资，故一审法院确认***2015年12月的工资标准为3200元。关于达成公司诉称的鉴于***在12月只工作了3天就解除劳动合同，故该公司代扣代缴的社保费用应该从***的应得工资中扣除的意见，由于没有法律依据，一审法院不予采信，但如上所述，还应扣除达成公司已代***缴纳的社保费用中的个人承担部分，故达成公司应当支付***2015年12月的工资128.65元（3200元/月÷21.75×3天-312.73元），对于***超过该金额的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，达成公司应当支付***2015年11月和12月的工资3280.92元（3152.27元+128.65元），对于达成公司不支付***2015年11月和12月的工资3015.90元的诉讼请求，一审法院不予支持。

二、关于达成公司是否应当支付***2014年6月8日至2015年12月7日期间的未休年休假工资的问题。

《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条第一款规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。

本案中，首先，达成公司辩称***已经休满了2015年的年休假，但并未举证证明，故一审法院对该辩称不予采信，且达成公司辩称***在可休年休假期间提出离职，未休年休假是系自身原因，因法规规定用人单位应保证职工享受年休假，故对该辩称，本院亦不予采信。达成公司未举证证明***已依法享受年休假，也未举证证明已经支付***未休年休假工资，应自行承担不利的法律后果，应支付***未休年休假的工资。

其次，***于2013年6月8日进入达成公司工作，至2014年6月7日，连续工作满一年，故***从2014年6月8日起依法可以享受每年5天的带薪年休假。另，双方劳动关系于2015年12月7日解除，依据上述规定，2014年***可以享受的年休假天数为2天[（2014年在本单位剩余日历天数207天÷365天）×5天]，2015年***可以享受的年休假天数为4天[（当年度在本单位已过日历天数341天÷365天）×5天-0天，340天计算至12月7日]。

再次，关于***在达成公司支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的平均工资的问题。第一，***举示的《2014年DAC员工工资表》载明2014年10月的工资中，“应发明细”之和不等于“应发合计”，***对此解释为财务计算错误，故该月的实际应发工资应按“应发明细”之和再扣除“公司社保”部分之后予以确认，即4375元（基本工资2800元+绩效工资600元+餐补230元+加班工资745元）；第二，***举示的《2015年DAC员工工资表》载明2015年7月至9月的绩效工资为0元，但根据双方当事人认可的绩效工资为600元/月，且无论是否上班都有，故***2015年7月至9月的应发工资中应再加上绩效工资；另，***陈述2015年5月的车补是以现金形式发放，但并未举证证明，故对该陈述，一审法院不予采信;第三，2014年和2015年***剔除加班工资后的平均工资分别为3627.33元[（2014年全年的基本工资+绩效工资+车补+餐补+其他）÷12个月]、3251.70元{[（2015年1月至11月的基本工资+绩效工资+车补+餐补+其他）+2015年12月的应发工资]÷12个月}，***主张2014年的未休年休假工资按照3400元计算，系其处分自身的权利，一审法院予以确认。

最后，关于应支付的未休年休假工资金额的问题。2014年应支付的未休年休假工资为625.29元（3400元÷21.75元×2天×200%），2015年应支付的未休年休假工资为1196.03元（3251.70元÷21.75元×4天×200%），共计1821.32元。

综上，达成公司应当支付***2014年6月8日至2015年12月7日期间的未休年休假工资1821.32元，对于***超过该金额的诉讼请求，一审法院不予支持。对于达成公司要求不支付***未休年休假工资790元的诉讼请求，一审法院不予支持。

三、关于达成公司是否应当支付***经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……本案中，如前所述，双方劳动关系于2015年12月7日解除。关于解除理由，***是以达成公司未依法向其支付未休年休假工资、未依法为其足额缴纳社会保险费、拒绝承担工伤赔偿责任为由向要求解除与达成公司的劳动关系的，对于***行使劳动合同法定解除权是否成立，一审法院评判如下：首先，根据前述评述，达成公司未依法支付***未休年休假工资，故***以达成公司未支付其未休年休假工资解除劳动关系的理由成立，其次，达成公司应当以***的应得工资为基数为其缴纳社会保险，而根据一审法院查明的事实，达成公司为***缴纳社会保险的基数低于***的应得工资，故***以达成公司未依法为其缴纳社会保险费解除劳动关系的理由亦成立；最后，拒绝赔偿承担工伤责任并非法定劳动者可以单方面解除劳动关系的理由，故***以拒绝赔偿承担工伤责任解除劳动关系的理由不成立，故一审法院认定***与达成公司的劳动关系因达成公司未足额支付***劳动报酬、未依法为***缴纳社会保险费而由***单方面解除。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，***行使《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的法定解除权解除与达成公司的劳动合同，达成公司应当支付***经济补偿金。***解除劳动关系前12个月的平均工资应以3750.83元[（2014年12月至2015年11月的基本工资+绩效工资+车补+餐补+加班费+其他）÷12个月]来计算，但***按照3400元来主张，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。双方劳动关系于2013年6月8日建立，2015年12月7日解除，达成公司应当按照3个月的标准支付经济补偿金，但***仅主张2.5个月的经济补偿金，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。故达成公司应当支付***经济补偿金8500元（3400元×2.5个月），对***的诉讼请求，一审法院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条第一款、第十一条、第十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆达成文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***2015年11月工资3152.27元和2015年12月的工资128.65元；二、被告重庆达成文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***2014年6月8日至2015年12月7日期间的未休年休假工资1821.32元；三、被告重庆达成文化传播有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告***经济补偿金8500元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。五、驳回并案原告重庆达成文化传播有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5元，由被告重庆达成文化传播有限公司负担。

本院二审认定的事实：2016年下半年，达成公司为***补缴了基本养老保险费，其补缴的月工资基数：2014年3月至12月为4208元/月，2015年1月至12月为4063元/月。

本院二审认定的其他事实与一审认定的事实相同。

本院认为，达成公司应当对***2015年12月份工资标准承担举证责任，在达成公司未举示工资表的情形下，一审法院按照***主张的3200元/月标准计算***2015年12月份的工资，并无不当。并且，达成公司关于其为***代缴的2015年12月份社保费用应从***当月的应得工资中扣除的主张，没有法律依据，本院不予支持。

同时，达成公司未提供证据证明***已休了2015年度的年休假，故达成公司应依法支付***未休年休假工资。

另外，因达成公司未及时足额支付***劳动报酬、未依法为***缴纳社会保险费，故***有权以此为由单方面解除劳动合同，且在此情形下，达成公司应依法支付***经济补偿金。

综上所述，达成公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆达成文化传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗太平

审判员　　陈孟琼

审判员　　刘润荔

二〇一七年六月八日

书记员　　程译莹