上海优加利健康管理有限公司与浙江鸿钧健康管理有限公司买卖合同纠纷一审民事裁定书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0117民初17753号

原告：上海优加利健康管理有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：陈娟，总经理。

委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡刘红，上海市锦天城律师事务所律师。

被告：浙***健康管理有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：张斌，执行董事。

委托诉讼代理人：白洋溢，上海正策律师事务所律师。

被告：浙江鸿慈健康产业有限公司，住所地浙江省舟山市。

法定代表人：张斌，负责人。

原告上海优加利健康管理有限公司(以下简称优加利公司)与被告浙***健康管理有限公司(以下简称鸿钧公司)买卖合同纠纷一案，本院于2019年10月24日立案后，依法适用简易程序进行审理并经各方当事人同意延长简易程序审理期间一个月。审理中，因全国各地突发多起因新型冠状病毒感染的肺炎病例，而各地政府包括本市在内陆续宣布启动重大突发公共卫生事件一级响应机制，采取各项管控措施遏制疫情扩散致使诉讼活动不能正常进行，本院经审查于2020年2月3日裁定中止诉讼，于2020年4月21日恢复审理。后因本案不宜适用简易程序，转为适用普通程序进行审理。本院于2020年10月20日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人董文涛及被告鸿钧公司的委托诉讼代理人白洋溢到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限陆个月。审理中，原告申请撤回对案外人浙江鸿慈健康产业有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。本院于2020年12月12日公开开庭进行了第二次审理，原告的委托诉讼代理人董文涛及被告鸿钧公司的委托诉讼代理人白洋溢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告优加利公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告服务费360,800元。审理中，原告变更诉请为：判令被告赔偿原告损失360,800元。事实和理由：2017年8月28日，原告(供货方)与浙江科力斯健康咨询服务有限公司(经销方)(以下简称科力斯公司)签订了《经销合同》，约定：科力斯公司向原告购买型号为XAB-M3AG的“心安宝”心脏实时监护预警机(以下简称预警机)500台、心脏远程移动监护信息系统软件(以下简称系统软件)2套以及长达一年的心脏远程实时监护服务。其中，预警机每台价格5,500元，系统软件每套50,000元，服务费每人每天75元，合计2,520,000元。合同签订后，原告向科力斯公司交付了预警机60台、系统软件2套，同时截至2019年8月26日向被告的客户国家心血管病中心宁波监测站等提供了心脏远程实时监护服务共计1744人次。后被告于2017年8月31日支付了200,000元。因被告未按照约定履行采购任务，构成违约，造成原告的损失360,800元，原告遂诉至本院，要求判如所请。

被告鸿钧公司辩称，一、原、被告之间并未签订《经销合同》，原告认为合同签订时间是2017年8月28日，被告于8月31日支付200,000元，原告于9月4日、5日交付预警机，而原告提交的《经销合同》于9月8日寄给被告，此时，双方之间40台预警机买卖合同已经履行完毕，因此双方履行的是事实合同。另被告40台预警机价款200,000元及2套系统软件的费用20,000元亦已支付；其他20台预警机的采购主体不是被告，其无需支付相应价款；二、即使《经销合同》成立，原告亦应先要求被告继续履行合同，仅在履行不能之时，才由被告赔偿原告的相应损失；三、原告诉请赔偿损失，应适用填平原则，即以合同正常履行原告可以获得的利益为限。即使认为双方存在60台预警机的买卖关系，也应以单价5,000元/台计算，因原告提供的合同特别注明合同总价为2,520,000元，数量500台，可以推断出预警机单价为5,000元/台，系统软件费10,000元/套，且与微信聊天记录及证人张某的证言相吻合；另证人张某的证言证明服务费系原告赠送，且原告主张的服务费产生期间(2017年9月26日至2019年8月27日)已超出合同期限即2017年8月28日至12月31日。

原告优加利公司针对被告鸿钧公司的辩称述称，一、结合原告提供的双方盖章的《经销合同》原件、聊天记录、原告实际履行合同的交货单据及被告确认收到产品等证据，足以证实双方的合同关系真实存在且已部分履行，在被告无法提供其认可的合同版本，亦无其他相反证据的情况下，应当确认原告提供的《经销合同》的真实性；二、原、被告之间根本不存在所谓的“事实合同”，原告经办人员张某与被告经办人员张斌的沟通磋商过程中，张某虽提出过“第一年监测服务费免费”等优惠内容，但是该等陈述仅为沟通意向，且仅为只言片语，在缺乏总价款、合同期限、服务费价格、服务内容等核心条款的情况下，该等只言片语不可能构成双方合意的口头或书面合同。况且，上述双方的磋商内容，均早于《经销合同》的签署日，最终亦未在《经销合同》中得以体现，因此，双方当事人的权利义务应以《经销合同》为准；三、被告未在《经销合同》约定的有效期内完成其进货指标，构成违约，应当承担违约损害赔偿责任。四、虽双方曾口头协商过预警机单价为5,000元及赠送一年服务费，但系被告完成一定采购量所给予的价格优惠，现被告未能完全履行合同，原告有权依据合同约定价格主张；故60台预警机，单价5,500元，总货款330,000元；系统软件2套，单价50,000元，总计100,000元；服务费1,744人次，单价75元/人/次，总计130,800元，原告损失合计560,800元，减去被告已支付的200,000元，被告还应赔偿原告360,800元。

经审理查明：2017年，由张某代表原告、张斌代表科力斯公司，双方协商并建立了买卖合同关系。2017年8月31日，张斌通过银行向原告转账200,000元。2017年9月初，原告通过快递向科力斯公司交付了60台预警机并安装了2套系统软件，后科力斯公司将上述预警机投放到国家心血管病中心宁波监测站等机构，而上述机构自2017年9月16日起至2019年8月27日止，利用前述预警机合计使用心脏远程实时监护服务共计1,744人次。原告于2017年9月29日向科力斯公司开具了1,020,000元的《上海增值税普通发票》。

另查明，2018年1月3日，科力斯公司名称变更为被告鸿钧公司。

审理中，关于原、被告实际履行的系书面《经销合同》还是事实合同，原、被告意见不一。关于合同磋商、订立和履行的经过，原、被告的经办人员均到庭予以了陈述。

原告经办人张某陈述，2017年5月、6月科力斯公司找到原告要求业务合作，原告预警机对外价格为8,000元，因科力斯公司说价格过高且需求量比较大，希望价格可以优惠，后自己向公司申请预警机价格为5,000元/台，由自己代表原告去签订合同，科力斯要求分期付款，后张斌通过个人账户向原告转账200,000元，原告将软件安装好后将预警机送到被告指定地点。2017年9月底，浙江宁波不允许医院接受捐赠投放租赁设备，后来这个项目推延了。2017年7月左右，原告将一式四份加盖好公章的合同通过快递寄给被告，显示被告签收了，后来自己去张斌办公室，当时有自己、张斌及其他人在场，自己看着张斌本人在合同上签字，但是不记得被告章是否盖好了，张斌签完字后，自己拿走了两份合同。当时和张斌约定的系统软件为2套，每套10,000元，于2017年7、8月将软件安装在宁波监测站和杭州监测站的电脑上。协商之初，约定被告购买设备送一年服务，但是因为购买设备需要二级医疗器械许可证，后变更为买服务送设备，但第一年服务是免费的，但免费的前提是合同继续履行，服务费收费标准为75元/人/次，后谈好50元/人/次，正常起算时间是合同签订后起算，但因为项目没有落地，后宽限到预警机实际在医院开始使用之时即2018年11月左右，曾和公司主管打电话确认上述起算时间。原告与被告只签订了一份《经销合同》，事后也未变更过合同约定，亦没有口头合同，上述合同中的总价款2,520,000元由500台预警机和2套系统软件的价格组合而成。后原告应被告要求向其开具了1,020,000元的增值税普通发票，是签订合同后的第一、二批次的款项，后因被告迟迟没有付款，原告公司财务向被告发询证函催要款项。原告对张某的陈述予以认可，且如果原、被告之间没有合同，原告不可能向被告发货并向被告开具了上述发票。被告除了不认可张某关于合同签订过程的陈述之外，对张某的其他陈述予以认可。

被告经办人员张斌陈述，原告提供的《经销合同》上的签字不是本人所签，也未加盖被告公章，双方并未签订过书面合同，双方履行的是事实合同。和原告协商之初，约定购买设备送1年服务。2018年11月被告将60台预警机投放到医院后，和张某协商过原告赠送的服务费从此时开始计算。被告实际系通过口头约定向原告采购了40台预警机，后来在原告经办人员张某的说服下，又购买了20台预警机。原告对张斌的陈述不予认可，被告认可张斌的上述陈述。

审理中，被告将被告经办人员张斌和张某的微信聊天记录作为证据，且张斌本人亦当庭展示了原始手机端上所记载的聊天记录内容，原告对上述聊天记录的真实性、合法性均不予认可，但张某陈述上述聊天记录确系其与被告张斌的聊天记录。

2017年8月17日下午9：55，张某说“设备的数量需要多少？”，张斌回复“估计得200”，张某说“设备数量超过500台可以申请送一年服务，这个已请示，如果设备是200台的话只能送半年服务，但是可以送20台设备也享受赠送半年服务”，张斌回复“我核算下”……张斌于9：59说“500台可以怎么分期呢”，张某回复“这是我申请了特批的，500台分期首付50%，三个月后付30%，半年后付最后20%”……张某于同日下午10：07说“那明天我给您定一个方案吧，按照500台心电和200血压的，包括付款方式”……同年8月18日下午1：50，张某说“张总您把需要的数量和时间节点告诉我一下，我让助理把合同拟定一份”……同日下午2：19，张某说“您这边用哪家公司的名字来签合同”，张斌回复“浙江科力斯健康咨询服务有限公司”……同日下午5：02，张某发送了一份合同给张斌……8月31日下午12：39，张某说“账户名称：上海优加利健康管理公司，开户行招商银行……账号……0401。”9月3日下午8：09，张某说“周四回来再弄合同的事情，因为您公司没有医疗器械证，所以合同改了半天，是买一年服务送的设备”……9月8日下午10：23，张某说“张总，合同已经寄到杭州分公司，需要贵公司在合同上盖章，合同一式四份，寄两份会公司即可！”，张斌回复“我在宁波”……9月11日上午9：19，张某说“我过来一趟，到时间把合同弄一下，我把合同带回去”……。9月13日上午9：11，张某说“……您这两天把合同签订好盖章和营业执照复印件和开户许可证复印件以及收货订单签字一起寄回公司……”。9月16日下午12：21，张斌说“明天国家心血管中心社区防治部主任王增武教授来宁波主持项目启动筹备会议，你这边得过来支持下，太重要了”……同日下午4：47，张某问“您把地址发我一下，明天上午我过来”，张斌于9月17日上午7：49回复“宁波药行街XXX号银亿环球21楼”……张斌于同日上午8：48说“你今天就负责心电监护这块”……张某于同日下午5：13说“张总我先走了，有问题给我电话吧，麻烦您这两天抽个时间把那个合同盖好章连同……”9月19日下午2：51，张某说“张总那个合同和营业执照复印件OK了吗？”张斌下午2：59回复“好了”……。下午3：03张某说“……合同和复印件盖章让您这边的员工寄过来吧！”……9月20日上午11：20，张某说“张总合同已寄出吗？”……同日下午5：42，张斌说“合同弄好了，在宁波……。9月24下午5：42张某说“今天合同可以寄出吗”，下午10：31接着说“张总明天务必要把合同盖章加营业……寄到上海……”，张斌于9月25日上午9：46回复“刚出差回杭州。明天寄出……”。9月26日下午8：45，张斌说“你合同再发一份，我发给会计让她打印出来直接盖章，明早给你寄过去”……张某于当日下午9：21发送了一份合同给张斌……。9月27日上午9：21，张某发送了一份合同给张斌并陈述“张总不好意思，合同是这一份，您安排会计盖章并寄出吧……”，下午3：43，张某说“张总您方便帮我问一下合同有没有安排寄出，如果今天寄不出来，这个月就开不了票……”，张斌回复“马上”……，下午4：25，张斌问“我不签字没事吧？合同”，张某回复“会计签也可以的，授权人签就可以不用法人签”，张斌回复“那不是我们的会计，那是代理做账的会计师事务所”，张某说“那就先不签，回头补，是后面那份合同哦，边上盖骑缝章，该盖章的地方盖一下章”……下午4：32，张斌说“后面的好复杂，到底是盖哪里，就盖一个吗，附件那么多”……9月28日上午10：15，张某说“张总麻烦关心一下合同的事情”……于上午11：13又说“您把那员工微信推给我吧”……上午11：28说“您把您那边那个员工的微信号推送给我吧”，张斌于上午11：48回复“就是安安，他加过你吧”……上午11：58，张某说“已与安安联系了”……。

2020年5月18日，张斌本人到法院提供了其与张某的微信聊天记录并当庭出示了原始手机端，经核实，张斌的原始手机端上显示，2017年9月29日张斌与张某有过聊天记录，但被告向法庭提交的书面聊天记录中缺失了该部分聊天记录。张某说：“张总你们员工太有才了!这种文件敢寄圆通快递，我也是醉了”，张斌说“收到？你要跟她说清楚啊。”张某回复“领导我觉得你会很累的，基本上所有公司都有要求，合同一定要用顺丰快递邮寄”，张斌回复“我们宁波跟圆通合作七年了”，张某回复“还有每天都有戴机的，预警的话咱们那边负责人要24小时开机”，张斌回复“杭州是顺丰”，张某说“上海圆通电话打不通，建议您可以换成顺丰”，张斌回“明白了”。

另，被告于2020年10月20日的庭审中陈述，其曾收到过原告邮寄过来的加盖了原告公章的四份合同原件，但是被告没有签字盖章回传，双方当时约定等项目谈好后签三方协议。本院当庭要求被告庭后向法院提交其收到的4份合同、原告支付200,000元的完整财务账册，并要求被告就20台预警机的买受人不是被告及系统软件服务费的支付凭证承担举证责任。被告于2020年11月25日向法院提交情况说明，载明“被告现处于停业状态，公司的文件材料不再保存。公司原财务人员已离职，现无法提供财务账册。法庭要求提交的四份合同原件也无法提供。”被告曾向本院申请笔迹和公章鉴定，且张斌曾当庭书写了笔迹样本，从肉眼辨别，张斌本人签字的笔迹与《经销合同》上的签名确系不同字迹，本院亦考虑过接受其申请，但考虑到本案实际情况，决定不启动鉴定程序。

又查明，原告提供的《经销合同》中约定：一、术语和解释……(1)批发价：按原告价目表所定产品单价，考虑给予被告折扣后，原告对被告的供货价格……。第三条、批发价格及销售指标……3.1系统软件产品，心脏远程移动监护信息系统软件(长程分析软件，经销商批发价25,000元/套；实时分析软件，经销商批发价15,000元/套；业务受理软件，经销商批发价10,000元/套)；终端产品，预警机(XAB-M3AG)经销商批发价5,500元/套；服务产品，服务费，经销商批发价75元/人/天。3.2原告将按批发价货款额与乙方结算应付款，推广活动期间之产品除外。3.3被告同意在合同有效期内，向原告进货的总订货款(以实际购货量计算，包括系统软件产品、终端产品、服务产品)不少于(二百五十贰)万元……。第四条、奖励制度，……甲方同意建立奖励制度。4.1奖励制度适用范围：本奖励制度适用于完成销售任务的经销商。4.2具体奖励政策详见《2017年度经销商业绩奖励计划》……。第十四条、合同期限及终止，14.1除按本合同规定提前终止外，本合同自2017年8月28日至2017年12月31日……。《附件七：2017年度经销商业绩奖励计划》……，一、设备及软件采购，……2、一次性采购设备数量达到/台，给予/%的优惠，或免费赠送500台，服务费1年；3、一次性采购软件数量达到/套，给予/%的优惠，或免费赠送2套监护中心软件；……。二、服务费，……2、其他：购买远程心电监测一年服务，服务费总计2,520,000元，服务费分批付款，首期服务费520,000元，付款方式为首月40%，次月40%，60天内付清最后20%；第二批服务费1,000,000元，付款方式同首期服务费付款方式；第三批服务费1,000,000元，付款方式同首期服务费付款方式……。《附件八：2017年经销商订货进度表》，被告同意在合同有效期内，向原告进货的总订货款(包括系统软件产品、终端产品、服务产品)不少于2,520,000元……。

以上事实，由原、被告提供的《经销合同》、微信聊天记录、发票、证人证言及当事人陈述等证据在案予以佐证，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有三：焦点一原告与被告履行的是书面《经销合同》还是事实合同；焦点二假如双方履行的是《经销合同》，被告没有按照合同约定履行的情况下，原告是否有权向被告主张损失赔偿360,800元；焦点三假如《书面合同》不成立，双方履行的是事实合同，原告的损失如何计算。

关于焦点一，原告与被告实际履行的是书面《经销合同》还是事实合同。

本院认为，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，原告主张双方履行的是书面《经销合同》，被告主张是事实合同，双方均应就自己的上述主张承担举证责任。综合，原、被告提供的证据，本院认为，原、被告双方履行的是书面《经销合同》的可能性远大于事实合同，故认定原告提供的书面《经销合同》系双方之间签订并实际履行的合同，对双方均有拘束力，理由阐述如下：一、纵观原告经办人张某与被告经办人张斌在微信中关于合同磋商、订立的过程，双方自始至终都没有提到过被告仅需向原告采购40台预警机，且双方来往多次发送了电子合同文本，虽因时间久远，无法确认文本的具体内容，但张某一直催促张斌加盖公章以及张斌曾询问需加盖公章的地方，说明双方曾就书面合同文本及盖章事宜沟通过；二、被告于2020年10月20日的庭审中自述收到了原告快递过来的四份合同原件，但没有签字盖章回传，本院当庭要求被告庭后向法院提交其收到的4份合同、原告支付200,000元的完整财务账册，但被告于2020年11月25日向法院提交情况说明，载明“被告现处于停业状态，公司的文件材料不再保存。公司原财务人员已离职，现无法提供财务账册。法庭要求提交的四份合同原件也无法提供”；再结合张斌到庭提供的原始手机端上与张某于2017年9月29日的微信聊天记录，而向法院递交的聊天记录中却缺失了该部分，其中提到双方就快递公司的问题进行过沟通，而彼时，正是张某一直在向张斌催要加盖好公章的合同并要求快递回原告，故被告将加盖好公章的《经销合同》再行邮寄回原告存有高度的可能性；三、从双方实际履行的情况来看，原告实际向被告发送了60台预警机、安装了2套系统软件，后续提供了1,744人次的软件监测服务，并向被告开具了1,020,000元的发票，亦是更加符合《经销合同》中约定的双方的权利义务，而非被告所述仅采购40台预警机的事实合同；四、与此同时，本院亦注意到，张某作为原告的经办人多次陈述，《经销合同》上张斌的签名系其看着张斌本人而签署的，确定是张斌本人字迹，但张斌本人到庭后书写的笔迹样本，从肉眼即可明显看出，与《经销合同》上张斌的字迹存有明显区别，正是基于此，本院曾考虑接受被告申请的公章和笔迹鉴定。但考虑到时间久远，张某作为经办人记忆可能模糊，且被告曾变更过名字，而《经销合同》上加盖的是被告公司曾经的公司名称的公章，同时，结合双方实际履行情况、证据及双方当事人陈述，最终决定不启动鉴定程序。

关于焦点二假如双方履行的是《经销合同》，被告没有按照合同约定履行的情况下，原告是否有权向被告主张损失赔偿360,800元。依据《经销合同》约定，原告将按批发价货款额与原告结算应付款，在合同有效期即2017年8月28日至2017年12月31日内，被告向原告进货的总订货款不少于2,500,000元，且《2017年度经销商业绩奖励计划》适用于完成销售任务的经销商，现被告并没有完成约定的采购任务，故原告以经销商批发价作为计价依据，结算被告实际完成采购商品的总价款，并将其作为自己的损失，并无不当，本院予以支持。虽原告曾承诺给予被告优惠，包括单价及赠送服务费等，但原告主张上述承诺系以被告完成采购量为前提，具有合理性，本院予以采纳。被告关于预警机20台的买受人不是被告及已支付系统软件费的主张，因未提供证明予以证明，本院不予采纳。

关于焦点三假如《书面合同》不成立，双方履行的是事实合同，原告的损失如何计算。因本院认为本案双方实际履行的是书面《经销合同》，故此点无需论述。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条规定，判决如下：

被告浙***健康管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海优加利健康管理有限公司损失360,800元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6,712元，财产保全申请费2,324元，合计诉讼费用9,036元，由被告浙***健康管理有限公司负担(于本判决生效后七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　丁　伟

审　判　员　　杨　洁

人民陪审员　　万思雯

二〇二〇年十二月二十九日

书　记　员　　赵奕然

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

三、《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：

（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；

（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。